Cláudio Colnago

Transcrevemos abaixo o Editorial do jornal “O Estado de São Paulo” de hoje, dia 12/04/2010. Trata das atrocidades do projeto de lei que pretende ampliar os poderes da Receita Federal do Brasil. Pretendemos tratar do assunto de forma mais detida em postagem futura:

Os poderes do Fisco

A ação articulada contra operações ilegais de planejamento tributário – por meio do qual as empresas utilizam brechas na legislação para pagar menos impostos – é uma prova clara de que a Receita Federal dispõe de quadros instruídos e preparados e dos instrumentos legais para combater as formas mais sofisticadas de sonegação. Não precisa de mais poderes para cumprir sua tarefa e assim preservar o interesse e os direitos dos contribuintes que cumprem suas obrigações tributárias.

São excessivos, por isso, além de inconstitucionais, os poderes adicionais que lhe confere o conjunto de propostas do governo em exame no Congresso Nacional. Três projetos de lei ordinária e um projeto de lei complementar dão à Receita o poder de agir como Polícia e competência para tomar decisões privativas da Justiça. Os fiscais poderão quebrar sigilo, penhorar bens e levá-los a leilão e até mesmo arrombar portas sem autorização judicial. Por violar garantias básicas do cidadão, desrespeitando a Constituição, e também por ser desnecessário – pois a Receita já dispõe de meios suficientes para bem desempenhar a sua função -, o projeto precisa ser rejeitado pelos congressistas.

A Receita, reconheceu o subsecretário de Fiscalização, Marcos Neder, tem como distinguir as operações de planejamento tributário legítimas, destinadas a economizar o pagamento de tributos, das ilegítimas, que resultam na evasão fiscal ou sonegação pura e simples. Já sabe como combater estas últimas e se prepara para fazer isso com mais eficácia, como mostrou reportagem de Adriana Fernandes no Estado do dia 4.

Trata-se de organizar o trabalho de fiscalização, orientar as equipes e focar a ação no exame das operações mais frequentes empregadas pelos contribuintes para deixar de declarar e recolher os tributos devidos.

A Receita sabe, por exemplo, que, nos últimos cinco anos, 42% das maiores empresas, responsáveis por 80% da arrecadação, registraram prejuízo fiscal. Crises conjunturais e problemas específicos de algumas empresas provocaram uma parte significativa desses resultados negativos. Mas a Receita suspeita que uma parte importante dos prejuízos declarados resultou de operações simuladas.

A legislação permite que os prejuízos sejam compensados em exercícios seguintes, sem prazo final para a compensação. Em cada exercício durante o qual registrar lucro, a empresa que teve prejuízo em exercícios anteriores pode abater até 30% do lucro presente, o que reduz a tributação.

Até há pouco, nos casos contestados pela Receita, todas as operações de fusão, incorporação, compra ou venda que resultassem na redução do lucro da nova empresa eram aprovadas tanto na instância administrativa como na judicial, desde que baseadas formalmente na legislação. Agora, mesmo nos casos previstos na lei, se o Fisco comprovar que a operação foi simulada, o negócio será considerado ilegal.

Por essa razão, a Receita nem se preocupava com essas operações, caso elas cumprissem as exigências da lei. Mas ficou mais atenta. Criou duas delegacias especiais, em São Paulo e no Rio de Janeiro, para fiscalizar esse tipo de operação e se prepara para treinar 400 auditores fiscais em todas as superintendências regionais para investigar em profundidade operações suspeitas.

“Agora estamos mais preparados”, diz Neder. “A inteligência fiscal começou a levantar provas que não estão nos livros, nas assembleias, mas que ajudam a convencer os julgadores administrativos e judiciais de que a operação não tem a menor justificativa econômica.”

Para defender o conjunto de propostas em tramitação no Congresso, o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, argumenta que, com elas, a Receita poderá reduzir o espaço de manobra dos contribuintes devedores, que respondem por cerca de 80% dos débitos lançados como dívida ativa da União, isto é, a dívida que não pode mais ser contestada em nenhuma instância e que já venceu. Ora, nesse caso, o que o governo tem a fazer é cobrar aquilo que, incontestavelmente, lhe é devido – e que, só no caso das dívidas tributárias, soma mais de R$ 800 bilhões -, e para isso não precisa impor o terror a todos os contribuintes.

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Publicamos no site da Bergi Advocacia pequeno artigo em que abordamos os problemas causados pelo instituto do “Recurso Repetitivo” (ou “julgamento por amostragem do Recurso Especial”), previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil.

Aproveitamos o ensejo para replicá-lo aqui, na íntegra.

Introdução

Pretende-se, com o presente artigo, analisar o contexto institucional em que vêm sendo proferidas decisões nos chamados “Recursos Repetitivos” julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e verificar como elas impactam os direitos dos contribuintes

1. “Recurso Repetitivo”: a teoria

“Recurso Repetitivo” é a denominação que a comunidade jurídica atribuiu ao regime especial do Recurso Especial julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, com base no artigo 543-C do CPC, incluído pela Lei nº 11.672/2008.

Segundo tal dispositivo, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, poderá o STJ realizar um julgamento “por amostragem”, no qual é analisada uma determinada tese jurídica comum a vários deles.

Uma vez que o STJ declare aquela questão de direito como sujeita a tal tipo de julgamento, todos os demais processos judiciais no quais exista Recurso Especial interposto acerca do mesmo tema ficarão suspensos, aguardando o posicionamento da Corte Superior.

Quando publicada a decisão sobre a tese jurídica, os Tribunais locais deverão reanalisar o caso para adequar a solução dada ao precedente firmado pelo STJ, de for o caso. Em permanecendo a divergência de entendimentos entre Tribunal e STJ, caberá a este último julgar o Recurso Especial naquele caso concreto.

A intenção do Legislador com a criação de tal sistemática de julgamento foi, aparentemente, conferir maior força ao precedente judicial, no contexto de uma sociedade de massa que sofre, também, com conflitos em massa.

2. “Recurso Repetitivo”: a prática

O ano de 2009 marcou a utilização em larga escala do instituto do “Recurso Repetitivo” pelo STJ. Enquanto a Repercussão Geral do Recurso Extraordinário (instituto similar ao “Recurso Repetitivo”, mas aplicado pelo Supremo Tribunal Federal) foi reconhecida em 97 casos, dos quais 29 foram julgados, no STJ o regime jurídico do Recurso Repetitivo foi aplicado a 307 casos, dos quais 52 foram julgados.

Dos 52 casos julgados pelo STJ no regime do “Recurso Repetitivo”, 38 tratam de matéria tributária. Dentro deste universo, 25 casos foram julgados de forma favorável ao Fisco e em apenas 13 deles a tese jurídica favoreceu o contribuinte.

Isto significa que o Superior Tribunal de Justiça tem julgado favoravelmente ao Fisco duas vezes mais do que favoravelmente ao contribuinte, nos casos de Recursos Repetitivos.

Trata-se de dado concreto extremamente preocupante, visto que estas decisões acabam por vincular os Tribunais de segunda instância. Verifica-se uma preocupação ainda maior quando se recorda que a indicação de membros dos Tribunais Superiores ocorre por ato do Chefe do Poder Executivo.

Longe de se duvidar da idoneidade dos Ministros para o julgamento de causa em face do Poder Público, o que se coloca é a notória confusão que vem sendo realizada entre tutelar o Poder Público (governo) e proteger o verdadeiro interesse público.

Não se pode esquecer, todavia, que proteger o contribuinte dos (constantes) abusos praticados pela máquina estatal também resulta numa proteção ao interesse público, já que nossa Constituição é clara ao consagrar o direito fundamental à propriedade privada.

3. Conclusão

Pelo quanto exposto, verificamos que a prática do Recurso Repetitivo tem favorecido por demasiado o Poder Público, o que entendemos ser resultado de um misto de influência política do governo sobre o Judiciário com uma concepção equivocada acerca do objeto do interesse público.

Esperamos que estas poucas considerações possam incentivar a comunidade jurídica a refletir acerca das causas de tal disparidade de tratamento no Superior Tribunal de Justiça, que deveria buscar o equilíbrio na sempre desfavorecida posição do contribuinte perante o enorme Leviatã que tem sido o Estado Brasileiro.

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