Considerações sobre os 10 anos da Lei 9.868/99 (Processo da ADIn e da ADC)
Em 11 de novembro de 1999 era publicada no Diário Oficial da União a Lei Federal nº 9.868/99, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”.
Plenário do STF
Passados já 10 anos da sua entrada em vigor, é possível fazer um apanhado acerca das principais inovações da referida lei, considerada o estatuto processual do controle de constitucionalidade em abstrato no Brasil. É o que se pretende nesta postagem.
1. Consolidação do processo objetivo
A Lei nº 9.868/99 seguiu em boa parte a linha jurisprudencial do STF ao se orientar, em uma série de dispositivos, pelo pressuposto segundo o qual a ADIn e a ADC consistem em modalidades do gênero “processo objetivo”. Trata-se de processo em que a finalidade não é a proteção de direitos subjetivos individualizados, mas sim a guarda da Supremacia da Constituição.
O pressupostos metodológico do processo objetivo se manifesta em uma série de dispositivos da Lei 9.868/99, como na proibição de desistência da ação (art. 5º e 16), na irrecorribilidade da decisão final (art. 26) e na impossibilidade de intervenção de terceiros (art. 7º e 18), com exceção da figura do amicus curiae.
Este “papel consolidador” da Lei nº 9.868/99 foi bem apontado pelo Min. aposentado Sepúlveda Pertence, segundo o qual
A chamada ‘Lei da ADI’ prestou um grande serviço ao Supremo, sobretudo ao consolidar a jurisprudência que o Tribunal vinha criando e com a expansão trazida pela Constituição de 1988. Hoje, o mundo jurídico se convence que o uso da ADI é a única forma de libertar o Supremo do congestionamento inútil, para deixá-lo para a sua função precípua, esta mesma dificílima, que é a de juiz da Constituição e da Federação.
2. Abertura procedimental: amicus curiae e audiências públicas
A admissibilidade do Amicus Curiae (“Amigo da Corte”), consagrada no § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades), refletiu uma preocupação do legislador no que tange à abertura do procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Tal abertura decorre dos profundos efeitos (bons ou ruins) que uma decisão em controle abstrato de constitucionalidade pode gerar no sistema. A partir do momento em que se considera a Jurisdição Constitucional como uma função equiparada a um “Legislador Negativo” (na clássica expressão de Kelsen, a qual já apresenta certa superação, como aponta André Ramos Tavares) e contra-majoritária, deve-se permitir uma participação cada vez maior da sociedade civil na fiscalização abstrata da constitucinalidade, a qual fornecerá sua interpretação específica da Constituição.
Neste pormenor, é nítida a influência das idéia de Peter Häberle, ao advogar uma “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, na qual a interpretação constitucional não é monopólio do Judiciário, mas é implementada por toda a sociedade.
Sobre o Amicus Curiae, é interessante destacar o comentário de Gilmar Mendes acerca do caso que é considerado o marco da atuação de tais entidades no âmbito da judicial review americana, expressão equivalente ao nosso controle de constitucionalidade:
Nos Estados Unidos, o chamado “Brandeis-Brief” – memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Müller versus Oregon (1908), contendo duas páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre a situação da mulher – permitiu que se desmistificasse a concepção dominante, segundo a qual a questão constitucional configurava simples “questão jurídica” de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição.
Hoje, não há como negar a “comunicação entre norma e fato” (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos.
Tem-se, assim, a proposta de um novo instituto que, se adotado, servirá para modernizar o processo constitucional brasileiro.
Diretamente ligada à idéia de abertura procedimental também está a norma do artigo 9º da Lei 9.868/99, que autoriza ao Relator solicitar a manifestação de peritos ou ainda convocar audiência pública para “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”, ou ainda solicitar informações dos demais Tribunais, “acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição“.
Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99 o STF se valeu da audiência pública em poucas mas importantes ocasiões. A primeira audiência convocada se deu na ADPF 54, conhecida como “ADPF da Anencefalia”. Todavia, a primeira a ser efetivamente realizada consistiu na audiência pública convocada na ADIn 3510, conhecida como “ADIn das Células-Tronco“. Mais recentemente, foram realizadas audiências públicas para debater o Sistema Único de Saúde (SUS) e os efeitos de decisões judiciais que determinavam a entrega de medicamentos a cidadãos, assim como para debater os efeitos das importações de pneus usados. Atualmente encontra-se ainda pendente de realização uma audiência pública para debater as ações afirmativas para acesso ao Ensino Superior.
3. Regulamentação dos efeitos da liminar na ADIn
A Lei 9.868/99 tratou de regulamentar os efeitos da liminar na ADIn e na ADC, consolidando na legislação o entendimento da jurisprudência do STF sobre o tema.
No que tange à ADIn, restou estabelecido pelo art. 11, § 1º que a liminar suspenderá a vigência da norma impugnada com efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, somente dali em diante. Desta forma, os efeitos já produzidos pela norma até sua suspensão serão, em princípio, conservados . É possível à Corte, porém, atribuir efeitos retroativos à decisão que defere a liminar, ocasião em que os efeitos da norma já são afastados in limine. Há alguns casos que bem exemplificam o entendimento do Tribunal acerca da necessidade de deferimento de liminar com efeito retroativo, como na ADIn 2.556 (caso da LC 110/2001) e, mais recentemente, nas ADIn’s 4.307 e 4.310 (caso da emenda dos Vereadores).
O mesmo dispositivo também previu expressamente o que se denomina efeito repristinatório, fixando que o deferimento da liminar restituirá ao sistema a norma que foi revogada pela norma tachada de inconstitucional. Trata-se de consequência lógica direta da adoção da idéia da nulidade da lei inconstitucional: se a lei inconstitucional é nula, não poderia gerar quaisquer efeitos no sistema jurídico, inclusive revogar as normas anteriormente vigentes.
4. Procedimento abreviado.
A Lei 9.868/99 inovou com a criação do chamado “Procedimento abreviado”, previsto em seu art. 12, o qual permite que nos casos em que haja pedido de liminar, a Corte proceda diretamente ao julgamento do mérito, de forma a evitar duplo pronunciamento sobre o mesmo tema (um julgamento sobre a liminar e outro sobre o mérito).
Sobre o tema Gilmar Mendes já comentava que “Essa providência, além de permitir uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias, antes mesmo que se convertam em lei“.
Nestes dez anos verificou-se que o procedimento abreviado tem servido muito mais para evitar pronunciamento divergentes da Corte sobre o mesmo tema (como ocorreu, por exemplo, na ADIn 1.851-AL, em que fora deferida a liminar mas no mérito – julgado 4 anos depois – considerou-se a norma constitucional), do que para garantir celeridade dos julgamentos, prejudicada pelo volume de ações pendentes no STF.
5. Ação Declaratória de Constitucionalidade
Coube à Lei 9.868/99 consolidar o entendimento do STF, firmado na Questão de Ordem na ADC nº 1, no sentido de somente ser cabível tal ação quando se demonstre a existência de controvérsia concreta acerca da constitucionalidade de determinada norma. Tal entendimento foi motivado, à época, pela necessidade de evitar que a Corte se tornasse órgão de consulta do Poder Judiciário. Daí constar do artigo 14 a necessidade de que se demonstre na inicial “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.
No que toca à liminar da ADC, previu o artigo 21 da lei que seu conteúdo pode consistir na “determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo”, consolidando o entendimento já firmado na ADC nº 4. Embora não citado expressamente na lei, a suspensão do processo importa também na suspensão de eventuais liminares que tenham sido proferidas com fundamento em inconstitucionalidade da lei.
A Lei 9.868/99 determina que após o deferimento da liminar o mérito da ADC deve ser julgado em 180 dias, sob pena de perda da eficácia daquele provimento. Entendeu aCorte, porém, que referido prazo poderia vir a ser prorrogado (ilimitadamente), mesmo sem previsão legal neste sentido. Tal entendimento se firmou na polêmica ADC 18, em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Não nos parece acertado o entendimento da Corte quanto à possibilidade de prorrogação da liminar, visto que o intuito do legislador foi justamente exortar o Supremo ao julgamento mais célere da questão. Prorrogando-se a liminar, indefinidamente, não se atinge tal objetivo e adia-se o pronunciamento do STF sobre importantes temas para a concretização da Constituição.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
Com a Lei 9.868/99 veio a lume dispositivo expresso que permite ao STF atribuir efeito diverso do retroativo às decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de leis: trata-se do artigo 27, pelo qual “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Tal redação se inspirou nitidamente na experiência constitucional européia, em especial na de Portugal (vide notas sobre a Justiça Constitucional Portuguesa aqui). Há inclusive notória influência do legislador brasileiro pelo disposto no art. 282 da Constituição Portuguesa, em especial o n. 4, pelo qual
1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2
Embora seja tratado como novidade (vide a respeito entrevista do Min. aposentado Carlos Velloso), o Supremo Tribunal Federal já admitia implicitamente a possibilidade da modulação dos efeitos das suas decisões desde 1974. A respeito, vide nossa postagem anterior sobre o tema, aqui.
7. Consagração das decisões interpretativas
Conforme exposto em uma de nossas obras, entende-se por decisões interpretativas aquelas decisões da Justiça Constitucional que “…ao apreciar a constitucionalidade de uma determinada norma, não atuam sobre o texto normativo, atingindo tão somente o significado dele decorrente, seja fixando um único significado (=norma) compatível com a Constituição, seja excluindo um dos significados possíveis do texto, por incompatibilidade com a Lei Maior”. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, p. 65).
A Lei 9.868/99 consagrou de vez as técnicas interpretativas de decisão, ao fazer expressa referência, no parágrafo único de seu artigo 28, às duas variantes que já vinham sendo utilizadas pelo STF, a saber, a “interpretação conforme a Constituição” e a “Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”
Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99 as decisões interpretativas vêm sendo utilizadas com uma frequência cada vez maior, espelhando com exatidão o momento de crescente ativismo judicial que vem sendo experimentado pelo Supremo Tribunal Federal.
8. Modificações no incidente de inconstitucionalidade
Aspecto pouco lembrado da Lei 9.868/99 (até mesmo pela sua baixa verificação prática no âmbito dos Tribunais, neste aspecto) consiste no fato de que referida lei também modificou o procedimento da chamada Arguição de Inconstitucionalidade, realizada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade feito pelos Tribunais, no contexto das lides individuais.
Neste pormenor, a Lei 9.868/99 também inovou profundamente inserindo 3 parágrafos no artigo 482 do CPC, ao permitir a intervenção de terceiros no incidente de inconstitucionalidade, tais como o Ministério Público, a autoridade que editou a norma impugnada incidentalmente, os legitimados para propositura de ADIn ou mesmo entidades qualificáveis como amici curiae.
9. Balanço geral
Analisando cada uma das modificações implementadas pela Lei 9.868/99, entendemos que sua promulgação trouxe uma série de benefícios ao procedimento da ADIn e da ADC, sobretudo para o intérprete, que teve sua atuação facilitada pela consolidação em lei de uma série de detalhes do procedimentos de tais ações que, anteriormente, decorria exclusivamente da jurisprudência da Corte.
Prezado Claudio,
Como sempre, um texto de excelente qualidade no blog, que traça um claro panorama geral sobre a Lei nº 9.868/99. Discordo apenas, não de você, mas do Ministro Pertence, pois o controle concentrado não se mostrou como a “única forma de libertar o Supremo do congestionamento inútil”. O advento da repercussão geral e da súmula vinculante evidenciam a veracidade da afirmação. Em verdade, os que militam diuturnamente na Corte sabem da imensa dificuldade enfrentada pelos advogados, que, mesmo após as reformas da EC nº 45/2004, ainda lidam com uma Corte absolutamente congestionada. Abraço e parabéns pelo texto!
Alexandre
Oi Alexandre, obrigado!
De fato, me parece que o comentário do Ministro Pertence faria mais sentido em 1999, quando institutos como repercussão geral e Súmula Vinculante ainda estavam em fase de estudo. Hoje, tais instrumentos são um primeiro passo para a maior viabilização da Corte.
Grande abraço!