Cláudio Colnago

O Congresso Nacional

Foi publicada hoje a Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009, que “estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”, mediante acréscimo do Capítulo II-A à Lei nº 9.868/99, que já fixava a disciplina processual da ADIn e da ADC.

Buscaremos, nesta postagem, analisar as principais inovações da citada Lei, que finalmente veio regular o processo do controle abstrato de constitucionalidade da ADIn por omissão.

A nosso ver, o primeiro aspecto a ser ressaltado consiste no § 1º do artigo 12-E, acrescentado à Lei 9.868/99:

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

Segundo o novel dispositivo legal, os demais legitimados para a propositura da ADIn por omissão (Presidente da República, Mesas do Senado, da Câmara e das Assembléias Legislativas e do DF, Governadores de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, todos previstos no art. 103 da Constituição) poderão apresentar à Corte sua visão acerca da matéria debatida na ação, concretizando cada vez mais a idéia de “Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição”.

A nova disposição legal é salutar. Antes da edição da norma, um outro legitimado para ajuizamento da ADIn somente poderia se manifestar sobre o assunto perante o STF de duas formas: a) pleiteando sua admissibilidade como amicus curiae, a qual dependeria de decisão do Relator, nos termos do artigo 7º, § 2º da Lei 9.868/99 ou b) ajuizando nova ação de controle abstrato sobre a mesma matéria, a qual tramitaria em conjunto com a ação já ajuizada.

O curioso é a verificação de que idêntica disposição já constava da redação do original § 1º do artigo 7º da Lei 9.868/99, o qual, todavia, foi vetado pela Presidência da República à época da publicação da Lei. Vejam o argumento que foi utilizado  como razão de veto:

A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.

A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia “observado o prazo fixado no parágrafo anterior”. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6º.

Nos parece que o crescimento da importância da figura do amicus curiae, assim como a tendência cada vez maior de abertura procedimental do processo de controle abstrato de constitucionalidade (como forma de trazer uma maior legitimação democrática às decisões do STF), levaram a Presidência a não vetar a norma aqui comentada. Pensamos, porém, que se é admissível a intervenção dos demais legitimados na ADIn por Omissão, independentemente de sua qualificação como amicus curiae, entendemos que igual tratamento deve ser dispensado à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).

Também é relevante verificar que segundo o artigo 12-E, § 2º, o Relator poderá, na ADIn por Omissão, determinar a oitiva do Advogado Geral da União, a qual sempre foi considerada necessária somente na ADIn por ação. Exemplo deste entendimento é o Acórdão firmado na ADIn 23 (Questão de Ordem), abaixo transcrito:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. AUDIÊNCIA DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO (ART. 103, §§ 3º E 2º. DA C.F. DE 1988). A AUDIÊNCIA DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO, PREVISTA NO ART. 103, § 3º, DA C.F. DE 1988, É NECESSÁRIA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM TESE, DE NORMA LEGAL, OU ATO NORMATIVO (JÁ EXISTENTES), PARA SE MANIFESTAR SOBRE O ATO OU TEXTO IMPUGNADO – NÃO, PORÉM, NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR OMISSÃO, PREVISTA NO § 2º. DO MESMO DISPOSITIVO, POIS NESTA SE PRESSUPÕE, EXATAMENTE, A INEXISTÊNCIA DE NORMA OU ATO NORMATIVO. (ADI 23 QO, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/1989, DJ 01-09-1989 PP-13903 EMENT VOL-01553-01 PP-00001 RTJ VOL-00131-02 PP-00463)

Outra novidade interessante é a inserção do § 3º do artigo 12-E à Lei 9.868/99, pelo qual “O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações”. Interpretando-se a contrario sensu tal dispositivo, restringe-se a atuação do PGR somente às ADIn’s por Omissão que ele tenha ajuizado, evitando uma dupla manifestação, que ainda ocorre nas ADIn’s hoje em dia. Nestas o PGR emite parecer em todos os casos, mesmo quando tenha ajuizado a ação.

Aliás, verifica-se verdadeira tendência para racionalizar a atuação do PGR e não lhe conferir direito à dupla manifestação acima citada. Disposição similar ao § 3º do artigo 12-E já constava da Lei 9.882/99 (ADPF) e da Lei 11.417/06 (Súmulas Vinculantes), conforme se verifica dos trechos abaixo:

Lei 9.882/99

Art. 7º Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Lei 11.417/09

Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

(…)

§ 2o O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

A inovação mais relevante, a nosso sentir, é a previsão do cabimento de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, quando se trate de omissão parcial. Isso porque não há tal previsão no texto constitucional seja para a omissão total, seja para a omissão parcial.

Segundo o entendimento de nossa Suprema Corte, “…se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná- los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público“. (ADI 1458 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34531 EMENT VOL-01842-01 PP-00128)

Pelo novel artigo 12-F da Lei 9.868/99, será cabível a medida liminar (seguindo os mesmos requisitos da ADIn), que poderá consistir “…na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal”.

É interessante verificar que a previsão legal vem superar entendimento do STF no sentido de que não seria cabível medida liminar na ADIn por omissão, entendimento este consolidado em uma série de julgados, dos quais citamos trechos de dois deles a seguir:

(…) A suspensão liminar de eficácia de atos normativos, questionados em sede de controle concentrado, não se revela compatível com a natureza e a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, eis que, nesta, a única conseqüência político-jurídica possível traduz-se na mera comunicação formal, ao órgão estatal inadimplente, de que está em mora constitucional. (ADI 267 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1990, DJ 19-05-1995 PP-13990 EMENT VOL-01787-01 PP-00182)

(…)INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF. (ADI 1439 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/1996, DJ 30-05-2003 PP-00028 EMENT VOL-02112-01 PP-00076)

Note-se que a jurisprudência da Corte não fazia uma distinção (necessária, a nosso ver), entre a omissão total e a omissão parcial, para efeito de negar a possibilidade de liminar. Nos parece que mesmo antes da Lei 12.063, já seria cabível a suspensão da vigência de uma norma por se tratar de uma concretização imperfeita da Constituição (omissão parcial). De quialquer forma, a lei veio dar segurança a tal entendimento, reduzindo aquilo que Humberto Ávila chama de “ônus argumentativo”.

Preocupa-nos bastante a disposição do § 1º do artigo 12-H da Lei 9.868/99, inserido pela Lei 12.063. Diz o dispositivo que “Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.”

Ora, o Texto Constitucional prevê que nos casos de omissão administrativa, as providências necessárias devem ser adotadas em um prazo de trinta dias. Não há abertura para que o legislador ordinário autorize ao STF que estipule prazo diferente daquele previsto na Carta de 1988. Neste aspecto, andou mal o Poder Legislativo, ao aumentar ainda mais os enormes poderes decisórios do Supremo Tribunal Federal, em nítida e manifesta afronta à Constituição.

Estes os principais aspectos em que a Lei 12.063 inovou. Nos demais, ela se limita a repetir dispositivos já aplicáveis à ADIn e à ADC.

EDITANDO (30/10/2009)

Com a publicação da Lei 12.063, começam a surgir outras análises na Internet, além da nossa. Vejam, abaixo, duas ótimas matérias:

- “O II Pacto Republicano e o fim da inconstitucionalidade por omissão”, postagem de Rodrigo Lago em seu blog;

- “A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão”, artigo de André Rufino do Vale, publicado no Conjur.

claudio Controle de Constitucionalidade ADIn por omissão