Mudança do papel do AGU no Controle Abstrato de normas
1. O entendimento do STF acerca da função do AGU no processo de julgamento da ADIn
Dispõe nossa Constituição, no artigo 103, § 3º, que “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.
Como o Advogado Geral da União é figura relativamente nova em nossa experiência institucional (o papel que ele hoje exerce era desempenhado pelo Procurador Geral da República, no regime constitucional passado), alguns questionamentos surgiram nos casos que passaram a ser levados ao Supremo Tribunal Federal. Uma das perguntas que o Supremo teve que responder consistia na vinculação ou não do AGU à defesa do ato legislativo impugnado. Em outras palavras: deveria ele a) emitir um parecer, concluindo pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, conforme o caso, ou então b) estaria ele compelido à defesa da constitucionalidade da norma objeto da ADIn?
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO: INDECLINABILIDADE DA DEFESA DA LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO (CF, ART. 103, PAR. 3.). ERIGIDO CURADOR DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, OU QUEM LHE FAÇA AS VEZES, NÃO CABE ADMITIR A INVALIDEZ DA NORMA IMPUGNADA, INCUMBINDO-LHE SIM, PARA SATISFAZER REQUISITOS DE VALIDADE DO PROCESSO DA AÇÃO DIRETA, PROMOVER-LHE A DEFESA, VEICULANDO OS ARGUMENTOS DISPONIVEIS. (ADI 72 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/1990, DJ 25-05-1990 PP-04603 EMENT VOL-01582-01 PP-00024)
Este posicionamento inicial do Supremo Tribunal Federal levou o próprio legislador a endossar o entendimento acerca da necessidade de defesa da constitucionalidade da lei impugnada, como se depreende da Lei Orgânica da AGU (LC 73/93):
Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:
(…)
IV - defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação.
Também na ADIn 1.254 (AgReg – inteiro teor) o STF aplicou o citado entendimento:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO (…) – FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – (…) FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do “munus” indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes. (ADI 1254 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/1996, DJ 19-09-1997 PP-45530 EMENT VOL-01883-01 PP-00112)
No mesmo sentido se deu, mais recentemente, o posicionamento da Corte, ao julgar a ADIn 3522 (inteiro teor aqui):
PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. (…) (ADI 3522, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 12-05-2006 PP-00004 EMENT VOL-02232-02 PP-00189)
Por conta dos fundamentos que orientam a atuação do AGU (qualificação como “curador da presunção de constitucionalidade das leis”), decerto que não seria cabível sua intervenção nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão (por inexistir norma a ser tutelada), ou mesmo nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (já que neste caso é o próprio legitimado ativo que realiza a função de preservação da presunção de constitucionalidade). Quanto à dispensa de atuação do AGU nas ADIn’s por omissão, podemos citar o posicionamento do STF neste sentido, firmado em sede de Questão de Ordem na ADIn 25 (inteiro teor).
Ao longo de anos e anos de experiência constitucional, todavia, o Supremo chegou a abrandar o aparente rigor da norma constitucional, ao permitir que o AGU não defendesse a constitucionalidade da norma impugnada, desde que existisse precedente firmado pelo Plenário do STF acerca da inconstitucionalidade de normas semelhantes. Este entendimento foi firmado na ADIn 1.616 (inteiro teor), cuja ementa se transcreve, no que pertinente:
DIREITO CONSTITUCIONAL. (…) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF (sic). POSSIBILIDADE. (…) 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997. (ADI 1616, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2001, DJ 24-08-2001 PP-00041 EMENT VOL-02040-02 PP-00303)
A fundamentação por trás da conclusão do Supremo parecia ser bem sólida. Entendeu a Corte que cabe ao AGU a defesa da presunção de constitucionalidade da norma, mas referida presunção restaria um tanto quanto abalada quando já existisse posicionamento do STF acerca da mesma matéria ou de tema similar/análogo à questão constitucional formulada na ADIn.
Ocorre que a jurisprudência do Supremo passou por uma brusca modificação no último dia 7.10.2009, quando ocorreu sessão de julgamento da ADIn 3.916. (o Acórdão ainda está pendente. Confiram a notícia do julgamento aqui). Em tal sessão, após o voto do Relator, Min. Eros Grau, o Min. Marco Aurélio levantou questão de Ordem, sustentando a necessidade de devolução dos autos ao AGU para que empreendesse defesa da norma atacada, haja vista que a manifestação que constava nos autos sustentava a procedência da ADIn. Transcrevemos abaixo a parte final da manifestação do AGU (veja a íntegra da manifestação aqui):
Pelo exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela inconstitucionalidade dos artigos 7º, incisos I e III; 13 e parágrafo único, todos da Lei nº 3.669, de 13 de setembro de 2005.
São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se tem (sic) a fazer tidas por oportunas, tendo em vista a orientação fixada nas ADI(s) nº 1.616 e 2.101, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 24.08.2001 e 15.10.2001, respectivamente.
Como se pode ver, o AGU invocou o precedente da ADIn 1.616 para sustentar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Segundo a argumentação tecida na petição do AGU, o caso da ADIn 3.916 se assemelhava com o da ADIn 2.101 (inteiro teor aqui), pois nesta se concluiu que “Enquanto não editada a lei complementar prevista no parágrafo único do artigo 22 da Carta Federal, não pode o Estado legislar sobre trânsito”.
Embora já existissem vozes a defender uma interpretação “sistemática” do munus constitucional atribuído ao AGU (vejam aqui), de forma a lhe conferir uma opção acerca da defesa ou não defesa da constitucionalidade da norma impugnada (modificando o sentido nítido e claro do texto constitucional…), pensamos que a solução encontrada pelo STF na ADIn 1.616 já era por demais razoável, pois já permitia ao AGU não defender a constitucionalidade da norma objeto do controle abstrato, sempre que tal posição contrariasse jurisprudência já firmada pela Suprema Corte.
Todavia, na sessão de julgamento citada, a Questão de Ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio foi rejeitada, com a única oposição do Min. Joaquim Barbosa. Destaca-se de tal julgamento o manifesto ativismo judicial que vem tomando conta cada vez mais do STF, sem que exista, aparentemente, um limite para tanto. Chegou-se a ponderar que “…talvez não tenha sido a melhor opção do constituinte em ter designado o Advogado como curador”.
Não nos parece que caiba ao STF julgar as opções nítidas do Constituinte, mas interpretá-las segundo os limites impostos pela Carta.
Aqui e aqui é possível conferir os vídeos com os debates da questão pelo STF, disponibilizados no canal da Corte no Youtube.
2. Nossa posição acerca da mudança jurisprudencial do STF
Como sempre enfatizamos, o estudo da jurisprudência constitucional passa sempre por dois momentos: conhecimento e crítica. É imprescindível conhecer o posicionamento da nossa Suprema Corte, mas é também inexorável criticá-los à luz do Ordenamento Jurídico.
Não nos parece que o Supremo tenha agido bem ao modificar a sua jurisprudência acerca da função do Advogado Geral da União no processo de controle abstrato de normas. Com a nova interpretação dada ao texto constitucional, o AGU passou a desempenhar papel idêntico ao Procurador Geral da República: a apresentação de parecer acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos enunciados impugnados na ADIn.
Ora, será que o Constituinte realmente teria desejado que dois órgãos distintos realizassem a mesma função? Nos parece que não, sobretudo por conta do papel eminentemente imparcial do PGR, sob a vigência da atual Carta, e a nítida parcialidade do AGU.
Por outro lado, há ainda que se destacar o forte argumento apresentado pelo Ministro Marco Aurélio: a necessidade de um contra-ponto, um contraditório, ainda que mitigado, em sede de controle abstrato. Afinal de contas, sabe-se que, por se tratar de um processo objetivo, não há partes propriamente ditas, no sentido tradicional do processo civil subjetivo. Mas a mudança da função do AGU termina por reduzir o espectro hermenêutico do Tribunal. Em outras palavras, o STF passa a analisar menos fundamentos constitucionais do que faria se o AGU tivesse a obrigação de defender a constitucionalidade da norma impugnada na ADIn.
O modelo jurisprudencial anterior, firmado na ADIn 1.616, já nos parecia extremamente adequado perante o texto constitucional e no contexto da própria prática do AGU. Andou mal o Supremo ao revisar sua jurisprudência, conferindo ao AGU uma função que a Carta de 1988 não lhe outorga.
É bem possível que, em razão da ampliação de sua atuação, a função hoje desempenhada pelo AGU venha a ser ocupada por eventuais amici curiae , interessados na questão constitucional. Todavia, como a admissibilidade de tais instituições se dá caso a caso, é justificado o receio de que a interpretação da Corte possa ser direcionada em um ou outro sentido, sem o necessário “contraditório”.
Fica aqui a nossa crítica, bem como a esperança de que a Corte venha a revisar sua jurisprudência, retornando ao modelo da ADIn 1.616.
Cláudio,
escrevi um comentário-texto aqui sobre o tema, mas apaguei sem querer.
Resumindo, entendo que a decisão atual advem de uma análise político-jurídica da evolução do entendimento sobre o papel da AGU em nosso ordenamento, não somente da sua participação na ADIN.
No entanto, coaduno ipsis literis com a sua posição, me parece que o STF ultrapassou o limite imposto pela Constituição, ou seja, descaracterizou inadequadamente a participação da AGU na demanda.
Mesmo sendo um processo objetivo, não vejo justificativa para tanto.
Parabéns pela crítica.
Abraço,
Hélio J. P. de Moraes
Amigo Helio, bom vê-lo por aqui. Obrigado pelo comentário!
De fato, se conferirmos o video do julgamento, veremos que os ministros do STF colocaram uma série de questões práticas do AGU como argumentos de decisão (ainda que, a meu ver, equivocados), o que reflete um nítido aumento do “prestígio” do cargo nos últimos anos. Seria decorrência do “efeito Toffoli”?
Grande abraço.
Com certeza Cláudio!
Era por esse caminho que eu passaria. Aliás, foi quando soube da capacidade que Toffoli teve de mudar a AGU que me consolei com a sua escolha.
Quando Toffoli chegou à AGU, ela era vista como um órgão subordinado ao Executivo e hoje, apesar da notória função de assessoria ao Executivo, hoje é visto como um orgão independente com derivação eminentemente constitucional.
Justamente quanto a AGU enxergou isso é que passou a não se conformar com a posição que a Constituição lhe atribuiu na ADIN.
Abraço,
Hélio J. P. de Moraes
Aliás Cláudio, a ADIN por ação é o tema da minha aula de mestrado amanhã e com sua autorização ou não já imprimi a artigo e levarei para conhecimento dos colegas.
Por coincidência ou não, amanhã apresentarei um seminário sobre a legitimidade e o objeto da ação.
Abraço,
Hélio J. P. de Moraes
Helio,
Não sabia que estava cursando mestrado. Por favor, fique à vontade para citar nosso blog por lá. É uma honra muito grande! ;D
Quanto a autorização, não é necessário, pois o blog é público. Basta fazer a referência (e me avisar, claro, para que eu fique sabendo).
Aliás, se seus colegas de mestrado se interessarem, me encaminhe seus endereços de e-mail para que eles recebam as futuras newsletters.
Abraço.
Cláudio,
ainda sou aluno especial do programa de mestrado em processo civil da UFES, mas eu chego lá.
E pode deixar que sempre que citar eu referencio e aviso. rsrsr
Abraço.