A polêmica em torno da indicação de Toffoli para o STF
Vem causando enorme polêmica (a maior já presenciada por este que vos escreve, acerca do assunto) a indicação de José Antonio Dias Toffoli, atual titular da Advocacia Geral da União, para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, vago com o falecimento do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
A nomeação de Ministros do STF pelo Presidente da República é tradição institucional brasileira, copiada que foi da experiência constitucional americana (muito embora a Constituição Americana – veja versão em português aqui – nada diga expressamente acerca desta prerrogativa).
Nosso texto constitucional determina o seguinte quanto aos requisitos para a nomeção de Ministros do STF:
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Da leitura da Constituição vemos que existem três requisitos a serem preenchidos para que a indicação do candidato seja válida: a) ter entre trinta e cinco e sessenta e cinco anos de idade, b) ser detentor de notável saber jurídico e c) desfrutar de reputação ilibada.
Analisemos um a um estes requisitos para conseguir formar nossa opinião sobre o assunto:
a) Idade entre 35 e 65 anos
Requisito objetivo. Toffoli tem 41 anos. Nada a discutir.
b) Notável saber jurídico
Coloca-se na imprensa que Toffoli foi reprovado duas vezes em concurso para a magistratura do Estado de São Paulo. Certamente essa não aprovação poderia vir a ter um peso na verificação da existência do notável saber jurídico, mas nada impede que uma pessoa reprovada em concurso venha a aprimorar seus conhecimentos jurídicos com o passar do tempo. E lá se vão uns 15 anos desde que Toffoli foi reprovado nos citados concursos…
Assim, embora o fato das reprovações deponha contra, não se trata de algo determinante. Seria como uma presunção juris tantum de falta de notável saber jurídico, a qual admite prova em contrário.
O problema é a inexistência, ao menos sob nossa ótica, dessa “prova em contrário”.
Analisando o Currículo de Toffoli (vale a pena ler a crítica do jornalista Reinaldo Azevedo) verificamos que se trata de profissional experiente. Com a experiência que se espera de um aplicador do Direito com seus 41 anos de idade. Ele já atuou como advogado do Partido dos Trabalhadores, como assessor parlamentar, dentre outros, até assumir a Advocacia Geral da União. No que tange à publicação de artigos, seu currículo contém a publicação de duas peças processuais (memoriais apresentados ao STF, dos quais um deles consta como “Autor Secundário”(???) o Sr. Rodrigo de Souza Aguiar – seria Toffoli o “Autor primário”?), um “Manual de Cooperação Jurídica Internacional” (com informação de co-autoria de Virgínia Cestari) e artigos na Consulex e na Folha de São Paulo sobre a instituição que ele comanda. Há a notícia ainda acerca de três artigos publicados na imprensa acerca da advocacia pública.
Ora, quando o Constituinte estabeleceu que o Ministro do Supremo deveria possuir “notável saber jurídico”, não se está por fixar que um profissional experiente está apto ao cargo, somente por conta dos anos de exercício da profissão. Não se afirma aqui que Toffoli não tem um bom conhecimento jurídico. Afinal de contas, graduou-se ele pela conhecida Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), uma das mais tradicionais instituições de ensino do Direito do Brasil. Porém, nos parece que para alcançar o nível de “notável saber” é necessário muito mais do que uma boa graduação, uma boa especialização e alguns anos na assessoria jurídica de um partido político, de políticos e de um órgão público.
Parece-nos que somente deve ser considerado como de “notável saber jurídico” aqueles aplicadores do Direito que podem ser considerados como verdadeiros referenciais teóricos em suas respectivas áreas de atuação. Ou será que alguém duvida que Nelson Hungria tinha notável saber jurídico acerca de Direito Penal? Ou que Gilmar Mendes tem notável saber jurídico acerca do controle de constitucionalidade?
Dito isso, não me parece que procede a opinião de alguns articulistas no sentido de que “a presença de títulos acadêmicos no currículo do postulante é algo que também não se confunde com a exigência constitucional do art. 101″. Ora, se o postulante não cursou nem mesmo Mestrado (que é um curso fundamental para a “abertura de novos horizontes teóricos e conceituais”), como se pode esperar que ele seja um referencial teórico acerca do conhecimento jurídico???
Com todo o respeito que temos pela pessoa de José Antonio Dias Toffoli, não nos parece que ele tenha notável saber jurídico.
c) Reputação ilibada
Que dizer, então, acerca da reputação ilibada? Parece-nos que a reputação ilibada deve ser aferida com base no meio em que o indicado se insere. Se ele é referência de comportamento probo quanto à coisa pública. Trata-se de julgamento a ser feito pelo Senado Federal, com base em tais critérios, que são extremamente subjetivos. Mas nos parece que foi a própria vontade do Constituinte que levou a tal subjetividade.
Neste contexto é que surge a notícia de que Toffoli foi condenado, em sede de Ação Popular, em razão da suposta ilicitude de contrato firmado entre sociedade de advogados (“Toffoli & Telesca”) da qual participava à época, com o Estado do Amapá. Estranhamente, conforme apurado pela imprensa, Toffoli não havia mencionado sua participação no escritório “Toffoli & Telesca” no currículo oficial que estava no site da AGU, até antes de sua indicação para a vaga no STF.
Daí se indagar: seria tal condenação apta a considerar inexistente a “reputação ilibada”?
Para o Professor Túlio Vianna, a exigência de reputação ilibada “…deve ser lida em conjunto com o art.5º, LVII, da Constituição da República: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Tudo que Toffoli tem a fazer é apresentar uma certidão demonstrando que não possui condenações criminais transitadas em julgado contra ele”.
Ainda segundo o professor Túlio Vianna, a condenação em ação popular não afetaria a reputação ilibada. Coloca o citado professor: “desde quando condenação cível coloca em xeque a reputação de alguém? Daqui a pouco vão descobrir que Toffoli tem uma multa de trânsito por ter estacionado em local proibido em 1995. Além do mais, a condenação é em 1ª instância e, por ‘coincidência’ foi prolatada dias antes da indicação de Toffoli ao STF. A imprensa poderia fazer a gentileza de publicar a íntegra da sentença para verificarmos os fundamentos jurídicos da peça. O fato é que Toffoli ainda pode recorrer e ser absolvido, pois afinal o MM Juiz do Amapá não é infalível e pode ter errado em sua decisão”.
Com todo o respeito, não nos parece que a condenação em uma ação popular (que é um instrumento específico de defesa contra atos lesivos ao patrimônio público) possa ser vista como uma mera “condenação cível”, a se equiparar com uma cobrança de dívida ou mesmo a uma autuação de trânsito. O inteiro teor da sentença pode ser lido ao final desta postagem, junto com outros links relacionados ao assunto.
Pensamos que a condenação em Ação Popular pode sim ser considerada por nossos Senadores como um elemento apto a afastar a “reputação ilibada”. Caberá a eles realizar tal julgamento. Em nossa opinião, porém, a mera contratação de advogados pelo Poder Público, através de processo licitatório, não nos parece apta, por si só, a caracterizar a ausência do requisito constitucional. Assim pensamos porque não é proibido ao Poder Público contratar advogados privados para atuar em um ou outro processo específico. A situação somente mudaria se ficasse comprovado, como alegado na Ação Popular, que a contratação teria ocorrido, na verdade, para beneficiar a pessoa do então Governador do Estado. Cabe aos Senadores, porém, formarem a sua opinião.
Considerações finais
Pensamos que Toffoli não preenche o requisito constitucional do notório saber jurídico. Não porque tenha sido reprovado em dois concursos para juiz, mas sim porque, apesar de ser profissional experiente e detentor de boa técnica na aplicação do Direito, não consiste em referencial teórico em área alguma da ciência jurídica. Há outras pessoas de maior destaque no meio jurídico que poderiam ocupar a vaga de Menezes Direito.
Muito se alega que Ministros que estão na Corte há mais tempo não tinham tanto destaque assim (já ouvi críticas, por exemplo, às nomeações de Nelson Jobim e de Maurício Corrêa). Todavia, nunca o cargo de Ministro do STF teve tanta importância quanto tem hoje, seja por conta do crescente ativismo da Corte (possibilitado pelo crescimento do efeito vinculante de suas decisões), seja em razão do número de nomeações que o atual Presidente da República implementou e implementará (Eros Grau deve se aposentar ano que vem, ao completar 70 anos).
Para que o leitor possa formar suas próprias convicções segue abaixo uma série de links relacionados a Toffoli e sua nomeação. Afinal de contas, é bem possível e provável que discordem de minha opinião (o que é normal e até saudável em um Estado Democrático de Direito).
Os links:
Perfil de Toffoli na Wikipedia.
Entrevista de Toffoli no Programa Roda Viva da TV Cultura (Video).
Contestação de Toffoli na Ação Popular.
Abaixo segue a íntegra da sentença proferida em face de Toffoli (obtida aqui):
Vistos etc. ANNÍBAL BARCELLOS ingressou com a presente Ação Popular contra JOÃO ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE, MARIA DALVA DE SOUZA FIGUEIREDO, JOÃO BATISTA SILVA PLÁCIDO, JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFOLI, LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA e a FIRMA TOFFOLI & TELESCA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, todos qualificados nos autos, sob o fundamento de que o Sr. João Alberto Rodrigues Capiberibe, desde o início de seu mandato como Governador do Estado do Amapá, iniciado em janeiro de 1995, vem sistematicamente abusando em contratar servidores públicos para cargos que, por serem considerados como de carreira de Estado, tais como Procuradores do Estado e Defensores Públicos, dentre outros, exigem concurso público como a única modalidade de admissão aos quadros funcionais do Poder Executivo, violando, assim, o disposto no artigo 37, inciso II da Constituição Federal. Acrescenta que o então Governador do Estado possivelmente contou com a cumplicidade de João Batista Silva Plácido, Procurador Geral do Estado do Amapá, favorecendo os Advogados José Antonio Dias Toffoli, Luiz Maximiliano Leal Telesca Mota e outros, de forma sistemática e contínua, para que prestação de natureza pessoal, de interesse eminentemente particular. Consta ainda da inicial que a modalidade de admissão adotada pelos Requeridos se materializou através de Decretos do Governo Executivo, quando ao arrepio da lei, foram nomeados “colaboradores eventuais do Estado do Amapá”, profissionais da relação de amizade do ex-Governador, violando a modalidade de processo seletivo único que é o concurso público ou, eventualmente e quando cabível, nos casos excepcionais, a licitação pública. Prossegue citando os decretos, extratos de contrato de prestação de serviços técnicos profissionais e extrato de termo aditivo de contrato, os quais teriam favorecido, de forma ilícita, os Requeridos. Registra que além da ilegalidade das contratações dos colaboradores eventuais, os Requeridos estavam sendo contratados como forma “camuflada” de pagar com recursos públicos os serviços profissionais realizados para as pessoas físicas de João Capiberibe, João Plácido e ainda ao provável amigo Arlindo Chignália Júnior, citando datas, fatos e documentos. Diz ainda na inicial que o advogado Jorge Anaice, no exercício do cargo de Corregedor da Procuradoria Geral do Estado, tentou fazer defesa oral para um particular – Deputado Alexandre Torrinha, porém, impedido pelo Tribunal, sendo que tal defesa foi realizada pelo advogado Luis Maximiliano Telesca, embora estivesse vinculado ao Estado do Amapá. Menciona os dispositivos legais que entendeu violados, acrescentando entendimentos doutrinários e sustentando a ilegalidade dos referidos procedimentos, inclusive, no sentido de que também constituem ato de improbidade administrativa. Requereu a citação dos Requeridos e, no final, a procedência do pedido para os fins da declaração da nulidade das contratações dos “colaboradores eventuais” e pela ilegalidade do contrato e seu respectivo aditamento, com a condenação dos Requeridos para restituírem os valores recebidos a título de honorários advocatícios, despesas de viagens, passagens aéreas, despesas com hospedagens, alimentação, diárias, contrato e aditamento, acrescido dos encargos legais, multas e correção monetária. Terminou requerendo a produção de provas, dentre elas, documentos a serem apresentados pelos Requeridos (fls. 02/16). A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 07/37. Despacho determinando providências a cargo da parte autora (fls. 39/40), que foram atendidas (fls. 41/42), havendo novo despacho requisitando do Procurador-Geral do Estado a apresentação de documentos (fl. 41), o qual apresentou alguns e solicitou, solicitando prazo para apresentar outros, o que foi deferido pelo Juízo (fls. 46/72). Novos documentos apresentados pela Procuradoria-Geral do Estado (fls. 78/170), sobre os quais manifestou o Autor da Ação (fls. 172/175). Despacho determinando a citação dos Requeridos e outras providências (fl. 176). Contestando a ação – João Alberto Rodrigues Capiberibe alegou preliminares de carência da ação (art. 267, VI) – ausência de condição de validade da ação, pedidos ineptos por ausência de causa de pedir e falta de interesse de agir. No mérito, sustentou a legalidade de todos os atos por ele praticados e atacados na presente ação popular, citando jurisprudência e doutrina em abono a sua defesa. Diz ainda que mesmo que considerado ilegal o contrato, ainda assim a remuneração seria devida, ante a impossibilidade de enriquecimento ilícito da administração pública. Alega litigância de má-fé da parte Autora. Termina requerendo o acolhimento das preliminares e, se examinado o mérito, pela improcedência da ação popular (fls. 182/190). Luís Maximiliano Leal Telesca Mota, em sua contestação, aduziu que não houve qualquer ilegalidade, imoralidade ou lesividade que possa macular os atos atacados pelo Autor Popular, esclarecendo que jamais foi colaborador eventual. Disse que o contrato existente com o Poder Público foi feita com a sociedade da Toffoli & Telesca Advogados Associados e não com sua pessoa física e por isso é parte ilegítima para figurar no polo passivo. Alegou ainda a existência de certame licitatório público, lícito e adequado para a contratação da Sociedade de Advogados da qual figura como sócio minoritário, não havendo que se cogitar em notória especialidade. Sustentou que foi cumprida a Lei 8.666/93 e todos os demais procedimentos legais. Prossegue em sua defesa alegando a inépcia da inicial e sua ilegitimidade passiva, rebatendo os demais pontos alegados pelo Autor e terminando por requerer a extinção do processo, em razão das preliminares e, se julgado o mérito, pela improcedência da ação popular, com as condenações de praxe (fls. 198/220). Com a defesa, vieram os documentos de fls. 221/548. Réplica às contestações pelo Autor Popular, alegando a revelia dos Requeridos, à exceção de Luis Maximiliano e ainda rebatendo as defesas apresentadas pelos Requeridos (fls. 550/563). Com vista ao Ministério Público, foi requerido diligências e, cumpridas elas, inspeção geral do processo visando o seu julgamento (fls. 565/567), deferido em parte pelo despacho de fl. 568. Citado (fl. 569 e verso), o Estado do Amapá apresentou resposta assumindo a posição no polo ativo e requerendo a condenação dos Requeridos à devolução dos valores mencionados na inicial e outras (fls. 571/573). Com a referida resposta, vieram os documentos de fls. 574/807. Cumprindo despacho judicial, a Procuradoria-Geral do Estado trouxe aos autos o Procedimento Licitatório nº 004/2001/CPL/PROG (fls. 811/1021). Despacho determinando manifestação do Autor Popular sobre a contestação do Estado do Amapá e documentos (fl. 1022), cumprido conforme fls. 1023/1024. Seguiu manifestação Ministerial no sentido de estar presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, bem como, condições da ação (fls. 1026/1032). Despacho saneador (fls. 1037/1040). O Requerido José Antonio Dias Toffoli arguiu a nulidade de sua citação (fls. 1057/1060), acolhida pelo despacho de fl. 1063. Petição do Requerido João Batista Dias Plácido arrolando testemunha e trazendo aos autos cópia de contestação (fls. 1066/1088). Contestação apresentada por José Antonio Dias Toffoli, constando que a inicial da ação popular é genérica, não apontando qual a lesão tutelada pela referida ação; alegou ainda ilegitimidade passiva, regularidade das contratações, inclusive para a defesa de interesse público, em causas de grande importância jurídica e financeira para o Estado, citando em abono aos fatos e fundamentos mencionados, jurisprudências e doutrinas, com pedido final do reconhecimento da ilegitimidade passiva e, no mérito, pela improcedência da ação popular (fls. 1089/1111). Trouxe com a contestação os documentos de fls. 1113/1239. A original da contestação de João Batista Silva Plácido foi juntada aos autos (fls. 1243/1263), repetindo, praticamente, os mesmos argumentos contidos na defesa do Requerido citado no parágrafo anterior. Também apresentou documentos (fls. 1264/1378). Audiência onde foi proferido despacho para manifestação dos Autores e do MP (fls. 1379/1380). Manifestação do Autor Popular Anníbal Barcelos, rebatendo os argumentos contidos nas defesas dos Requeridos e solicitando providências, bem como, julgamento antecipado da lide (fls. 1382/1395), apresentando documentos da Receita Federal (fls. 1396/1397). No mesmo sentido o Estado do Amapá (fl. 1399). Parecer Ministerial no sentido da regularidade do processo e legitimidade das partes (fls. 1405/1409). Despacho saneador (fls. 1410/1411). Petição do Requerido José Antonio Dias Toffolli, arrolando testemunhas e agravo retido (fls. 1414/1420), informando endereço (fl. 1425). Pedido de devolução de prazo pelo Requerido João Alberto Rodrigues Capiberibe (fl. 1426). O Estado do Amapá manifestou no sentido de não ter interesse em arrolar testemunhas (fl., 1429). Reiteração de pedido de devolução de prazo pelo Requerido João Alberto Rodrigues Capiberibe (fl. 1430). É o relatório. Decido: No caso, o Magistrado pode e deve exercer juízo crítico e aceitar como suficientes as provas documentais apresentadas, dispensando as outras, quando a tendência é que a lide seja julgada antecipadamente, conforme o previsto pelo Código de Processo Civil, art. 330, I. Se já há nos autos prova suficiente, não sendo, pois, necessário colher outras, o juiz está autorizado a conhecer diretamente do pedido, proferindo a sentença. Segundo a doutrina de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery: “O dispositivo sob análise autoriza o juiz a julgar o mérito de forma antecipada, quando a matéria for unicamente de direito, ou seja, quando não houver necessidade de fazer-se prova em audiência. Mesmo quando a matéria objeto da causa for de fato, o julgamento antecipado é permitido se o fato for daqueles que não precisam ser provados em audiência, como, por exemplo, os notórios, os incontrovertidos etc. (CPC 334)” (Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 826). De acordo com o STF: “A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado” (RE n. 101.171, Min. Francisco Rezek, RTJ 115/789). Da mesma forma o STJ: “O art. 330 do CPC, impõe ao juiz o dever de conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença, se presentes as condições que propiciem o julgamento antecipado da causa, descogitando-se de cerceamento de defesa” (REsp n. 112.427/AM, Min. José Arnaldo). E ainda: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder” (REsp n. 2832, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). A jurisprudência do TJAP também é pacífica quanto à dispensa de provas quando a questão é unicamente de direito ou versando sobre fatos, estes se encontrarem provados. Vejamos: “… Respaldado no princípio do livre convencimento motivado, pode o juiz julgar antecipadamente a lide quando a matéria for unicamente de direito ou de direito e de fato, quando neste caso, o faça com base no conjunto probatório que se apresenta; 3) …” (TJAP – Acórdão nº 13461 – Relator Des. Luiz Carlos – julgado em 07/07/2009, publicado no DOE 65 de 18/08/2009). “… O julgamento antecipado é faculdade conferida ao juiz, desde que satisfatórios os elementos probatórios dos autos, restando manifesta a inutilidade ou o claro intuito procrastinatório da coleta de provas cuja produção se bate a apelante, até porque sequer especificadas nas razões de seu apelo. 2) Demonstrada cabalmente por meio da assertiva de ambos os litigantes que a administração da empresa, em conjunto, é totalmente inviável, encontrando-se, de fato, rompida a multicitada affectio societatis, o que pode culminar até com o fim da empresa diante da dificuldade de administração, outra solução não resta senão a exclusão do sócio apelante dos quadros da mesma. 3) Recurso não provido” (TJAP – Acórdão nº 13026- Relator Des. Edinardo Souza – julgado em 26/08/2008, publicado no DOE 4344, pág. 19, de 26/09/2008). “… Existindo nos autos elementos probatórios suficientes ao pronunciamento do juízo decisório, sem necessidade de produção de provas em audiência, o julgamento antecipado da lide é solução que se impõe, não havendo que se cogitar de cerceamento de defesa. 2) Ocorrendo a hipótese de julgamento antecipado da lide prevista legislação processual civil, desnecessária se torna a realização de audiência preliminar, ex vi do artigo 331 do Código de Processo Civil. 3)…” (TJAP – Acórdão nº 13461 – Relator Juiz Constantino Brahuna – julgado em 11/11/2008, publicado no DOE 4421, pág. 17, de 20/01/2009). Feitas estas considerações e atento ainda ao fato de que o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem obrigado a ater-se aos fundamentos indicados por elas, bem como, que a matéria tratada nos presentes autos está demonstrada, sendo desnecessária outras, revogo a parte final da decisão de fls. 1410/1411 no que se refere a prova testemunhal e passo ao julgamento do feito. As preliminares arguidas pelos Requeridos já foram suficientemente rebatidas por ocasião dos despachos saneadores. Quanto ao mérito, a ação popular tem por escopo combater a malversação de verba pública, o desvio de função, atos de corrupção, lesividade do patrimônio público, a tutela, a moralidade administrativa e abuso de poder. Referido procedimento viabiliza a declaração da nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público, bem como a condenação dos responsáveis na reparação dos danos ocasionados, estando a ação popular prevista no art. 5º, LXXIII, da CF/88, e regulamentada pela Lei nº 4.717/65. Em outras palavras, a ação popular é um instrumento de defesa da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, em prol dos interesses da comunidade, sendo que o beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor, mas o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Pois bem. De início, escudado em abalizada tese doutrinária que aponta a necessidade da presença do binômio ilegalidade – lesividade como requisito essencial ao acolhimento da ação popular, há de se rejeitar o pedido de procedência da ação popular em relação aos atos mencionados nos itens 3.1, 3.2., 3.3, 3.4 e 3.6 da inicial, a saber: a) Decreto nº 2383, de 14 de julho de 2000 onde a então Governadora em Exercício – Sra. Maria Dalva de Souza Figueiredo nomeou como colaboradores eventuais os advogados José Antonio Dias Toffoli e Carlos Eduardo de Melo Ribeiro, junto à Procuradoria do Estado do Amapá, pelo período de 11 à 13 de julho de 2000; b) Decreto nº 3083, de 11 de outubro de 2000 onde o então Governador do Estado – Sr. João Alberto Rodrigues Capiberibe nomeou como colaboradora eventual a pessoa de Clive Gavin Andrews, junto ao Gabinete Civil, pelo período de 11 à 24 de outubro de 2000; c) Decreto nº 1101, de 30 de abril de 2001 onde o então Governador do Estado – Sr. João Alberto Rodrigues Capiberibe nomeou como colaborador eventual a pessoa de Nilo Alberto Nobre Pinheiro Flores, junto à Procuradoria Geral do Estado, pelo período de 18 à 21 de abril de 2001; d) Decreto nº 3367, de 29 de outubro de 2001 onde o então Governador do Estado – Sr. João Alberto Rodrigues Capiberibe nomeou como colaborador eventual a pessoa de Paula Ravanelli Lousada, junto à Procuradoria Geral do Estado, pelo período de 29 e 30 de outubro de 2001; e e) Decreto nº 3368, de 29 de outubro de 2001 onde o então Governador do Estado – Sr. João Alberto Rodrigues Capiberibe nomeou como colaborador eventual a pessoa de (José) Antônio Dias Toffoli, junto à Procuradoria Geral do Estado, pelo período de 29 e 30 de outubro de 2001. Competia à parte Autora comprovar a ilegalidade e a lesividade ao patrimônio público, prova esta que não foi carreada aos autos, pois, segundo a doutrina de Hely Lopes Meirelles, largamente citada em decisões dos Tribunais Pátrios, são requisitos essenciais da ação popular, verbis: O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não têm qualidade para propor ação popular (STF, Súmula 365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração. O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, letras a/e). O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. E conclui o saudoso mestre: “Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade -, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular” (in “Mandado de Segurança”, Malheiros, 28ª Ed., 2005, págs. 132 e 133). Sobre o assunto, o entendimento do STJ é no sentido de que: “1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. 2…” (EREsp 260.821/SP Relator p/Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ 13.02.2006). “A orientação do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe nítida configuração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade” (STJ, REsp nº 121.431/SP, relator o Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2005, p. 256). “Na propositura da ação popular, não basta a afirmativa de ser o ato ilegal, é necessária a prova da lesividade” (STJ, REsp nº 250.593/SP, relator o Ministro Garcia Vieira, DJ de 04.09.2000, p. 126). Nos casos mencionados anteriormente, as pessoas nomeadas por decretos governamentais, o foram na qualidade de colaboradores eventuais, assim consideradas aquelas que são convidadas a prestarem serviços ou participarem de eventos de interesse dos órgãos ou entidades da administração pública, em caráter eventual ou transitório, desde que não estejam prestando serviço técnico-administrativo de forma continuada, sem qualquer espécie de vínculo com o serviço público. A Lei Estadual nº 0217, de 19 de junho de 1995, publicada no DOE nº 1097, de 20.06.95 em seu artigo 2º prevê que “Correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos interessados, na forma disposta em Regulamento, as despesas de deslocamento, de alimento e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental das Secretarias de Estado e dos órgãos de Administração Direta do Poder Executivo, quando em viagem de serviço”. E no parágrafo único há definição do colaborador eventual como sendo “aquele que, mesmo sem vínculo funcional com órgão ou entidade pública do Estado, seja solicitado a prestar serviços de interesse do Governo do Amapá, sem remuneração profissional”. Sendo assim, resta afastada a ilegalidade dos atos. Por sua vez, incumbia aos Autores da ação popular a prova da ocorrência do ato lesivo ao patrimônio público, de forma efetiva, concreta, e não de meras conjecturas, como se depreende do exame da peça vestibular e do conjunto probatório carreado aos autos. Acerca do ônus da prova, claro e preciso o magistério de José Afonso da Silva, verbis: “É ônus do autor popular provar a ocorrência de ato lesivo ao patrimônio público. Enfim, incumbe-lhe comprovar a efetiva verificação dos fundamentos de fato (causa petendi próxima) da demanda, para que possa obter os efeitos pretendidos” (In Ação Popular Constitucional. Doutrina e Processo. Ed. Rev. dos Tribs., 1968, n. 199, p. 228). Da mesma forma é o entendimento do STF, como se verifica do julgamento proferido no RE nº 92.326-SP, onde, proferindo seu voto, sublinhou, com prioridade, o Ministro Rafael Mayer: “Lesivo se há de entender o ato que, direta ou indiretamente, mas real ou efetivamente, redunde no injusto detrimento de bens ou direitos da Administração, representativo de um prejuízo, de um dano, efetivo ou potencial de valores patrimoniais” (In RDA 143/129). Repita-se que não restou demonstrado, de forma concreta, clara, de como se teria caracterizado a lesividade dos decretos impugnados, pois, como assinala Seabra Fagundes, ela – a lesividade – deve ser examinada caso a caso (Da Ação Popular, in RDA, VI, n. 24/18-9; ob. cit., n. 129, nota 5, p. 366), para sua segura verificação; e, mais, sem qualquer prova de sua ocorrência, manifesto é que seria de todo inviável reconhecê-la (In Revista de Processo, 61/228). Em conclusão, não demonstrada a ilegalidade e nem caracterizado a lesividade ao patrimônio público, relativo aos decretos mencionados acima, ônus que cabia aos autores, a teor do art. 333, I, do CPC, outra alternativa não resta senão a improcedência, neste ponto, da presente ação popular. O mesmo não se pode dizer em relação ao contrato de prestação de serviços técnicos profissionais na esfera judicial e/ou administrativa entre a Procuradoria-Geral do Estado do Amapá e TOFFOLI & TELESCA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, na modalidade de tomada de preços, no valor de R$: 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) e a sua respectiva prorrogação no mesmo valor, itens 3.5 e 3.7 da ação popular. O contrato de prestação de serviços firmados entre a administração pública e a sociedade de advogados tem por objeto o seguinte: “contratação de Sociedade de Advogados, para prestação de serviços técnicos profissionais na esfera-judicial e/ou administrativa, com experiência profissional no campo de Direito Constitucional, Trabalhista, Administrativo, Tributário e Financeiro, vem como, em assessoramento jurídico em processo legislativo, de acordo com os critério, termos e condições estabelecidos neste instrumento, disponibilizando pelo menos 02 (dois) Advogados em tempo integral durante o período estabelecido no presente contrato, para o cumprimento das modalidades de serviços ora apresentadas, com no mínimo, 02 (dois) anos de experiência profissional comprovada…” (cláusula segunda do contrato – fls. 1011/1019). No caso em apreço, constata-se que todo o procedimento licitatório (fls. 811/1021) está eivado de nulidade, uma vez que não houve a participação da regular Comissão Permanente de Licitação, mas apenas e tão-somente de seu Presidente, na pessoa do Dr. Jorge Anaice e do então Procurador-Geral do Estado – Dr. João Batista Silva Plácido, observando que não constam as assinaturas nos documentos licitatórios dos demais membros. Aliás, sequer consta a assinatura da vencedora do certame (Sociedade de Advogados) na ata da abertura de tomada de preços (fls. 999/1000). De outra banda, o edital é muito claro que o fundamento legal do contrato foi amparado na Lei 8.666/93 e que o objeto era a contratação para prestação de SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS. Entretanto, ao entabular o contrato, os únicos requisitos exigidos para o vencedor da licitação e que constou expressamente no documento, foi a disponibilização, pela Sociedade de Advogados, de pelo menos 02 (dois) Advogados em tempo integral durante o período estabelecido no contrato, com no mínimo, 02 (dois) anos de experiência profissional comprovada, ou seja, simplesmente uma espécie de terceirização dos serviços que a administração pública já dispunha, através de seu quadro de Procuradores. O art. 13 da Lei de Licitações, ao considerar o serviço técnico profissional especializado, o conceituou, partindo do preceito de que serviço técnico pressupõe conhecimento técnico-científico, tendo o administrador o dever de recorrer sem liberdade de contrapor-se a ele. O serviço técnico, todavia, há de ser profissional e especializado. “Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral – aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 9.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 105). O mesmo dispositivo da Lei 8.666/93, após elencar diversos tipos de serviços técnicos profissionais especializados estabelece que estes serão contratados, preferencialmente, mediante concurso, podendo, entretanto, caso não seja a melhor modalidade de licitação, ser contratado mediante convite, tomada de preços ou concorrência. Será, todavia, inexigível a licitação, de acordo com o art. 25, inciso II, quando além da observância do art. 13, houver a análise conjunta da notória especialização e singularidade do objeto. A mera caracterização de um serviço constante no art. 13, não reconhece a inviabilidade de competição. Além da caracterização dos serviços constantes no art. 13, é imperioso que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados. E como se sabe, a natureza singular deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações. A singularidade do objeto pretendido pela Administração é o ponto fundamental da questão, posto que ao constar no contrato que os Advogados vencedores do certamente, através de sua Sociedade, deveria apenas e tão-somente disponibilizar pelo menos 02 (dois) Advogados em tempo integral durante o período estabelecido no contrato, com no mínimo, 02 (dois) anos de experiência profissional comprovada, por certo violou todos os dispositivos acima, até porque a modalidade da prestação de serviço consignada no contrato poderia ser feita, caso legal e moral, por praticamente quase todos os escritórios de advocacia do país. De mais a mais, a pessoalidade está ínsita na consecução dos trabalhos licitados porque na sociedade de advogados, no dizer de Sérgio Ferraz, “Apesar da sua personalidade jurídica própria (…), o exercício dessa atividade é do profissional e não da sociedade” (FERRAZ, Sérgio. Sociedade de Advogados – Conceito – Natureza Jurídica – Distinções, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 17). Tanto é, não se pode negar, que de acordo com o § 3.º do art. 15 da Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte. Assim, a Sociedade de Advogados venceu a suposta licitação e, no contrato, desconsiderando que a atividade é do profissional e não da sociedade, simplesmente fez constar a disponibilização de dois advogados, com dois anos de experiência, à administração pública, recebendo, em contraprestação, o valor mensal de R$: 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) que, no final, resultou na exorbitante quantia de R$: 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), num prazo de 12 (doze) meses. Importante ressaltar que referidos valores, atualmente, com a simples correção monetária, equivalem aproximadamente a R$: 60.000,00 (sessenta mil reais) mensais, num total de mais de R$: 700.000,00 (setecentos mil reais). Como visto, para que tal contratação fosse viável, os profissionais ou a empresa vencedora do certame deveria possuir especialização na realização do objeto pretendido, sendo esta especialização notória, e relacionada com a singularidade pretendida pela Administração e prestado pessoalmente, resultando, in casu, que o contrato é absolutamente ilegal, estando viciado por afronta ao conjunto de regras da Administração Pública e da moral jurídica. Enfim, a contratação de advogados pela Administração Pública, em substituição aos de seu próprio quadro, somente se justificaria em circunstâncias especiais, em que a contratação se fazia indispensável e inadiável. No caso, a atuação profissional da Sociedade de Advogados Requerida não se revestiu de natureza singular, nem considerados os serviços, em si, nem considerados os prestadores, de quem não se requeria notória especialização, visto tratar-se de demandas plúrimas, com temática rotineira e, portanto, a ilegalidade é patente, não só em relação ao procedimento da licitação, como também em relação ao seu objeto, pois, em desacordo com a Lei 8.666/93. Apesar da evidente ilegalidade em todo o procedimento licitatório e atos subsequentes, como já mencionado acima, o direito positivo brasileiro indica que é possível a ocorrência de imoralidade sem necessariamente a existência de ilegalidade, uma vez que a própria Constituição Federal de 1988, ao estabelecer os princípios aplicáveis à Administração Pública, previu como princípios autônomos a legalidade e a moralidade. Em outras palavras, a afronta à moralidade que deve permear os atos da Administração pode, por si só, causar a lesividade que autoriza o manejo da ação popular, com ou sem repercussão patrimonial e, in casu, mesmo que acolhida a duvidosa licitação, esta não legitima o contrato, pois prevalecem os princípios da administração pública. No caso dos autos, também patente a ofensa ao princípio da moralidade administrativa, A Procuradoria-Geral do Estado, que já contava com quadro de Procuradores para cuidar da sua representação e consultoria jurídica, ainda assumiu compromisso da exorbitante quantia mensal, na época, de R$: 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), equivalentes hoje a cerca de R$: 60.000,00 (sessenta mil reais) por mês, para que o escritório de advocacia, supostamente vencedora do certame, disponibilizasse DOIS ADVOGADOS com no mínimo dois anos de experiência. Sobre a moralidade ser também requisito da ação popular, ensina Hely Lopes Meirelles: “A ilegitimidade ou ilegalidade do ato a invalidar, consiste naquele contrário ao Direito, por infringir as normas específicas que regem sua prática, ou por desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. O que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público” (in Mandado de Segurança, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 121). Nessa linha de raciocínio, José Afonso da Silva, após lembrar da aparente dificuldade em desfazer um ato, produzido conforme a lei, porém inquinado pelo vício da imoralidade, afirma ser isso possível “porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente e imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo, com intuito de prejudicar alguém deliberadamente, ou com o intuito de favorecer alguém, por certo que está produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa” (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 652). Da mesma forma os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao discorrer sobre a moralidade administrativa, afirma: “… a imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à idéia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipóteses a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades metajurídicas irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Essa a razão pela qual muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a uma das hipóteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder)”. E acrescenta: “Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. É evidente que a partir do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existência como princípio autônomo”. Concluindo que “Embora não se identifique com a legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei), A IMORALIDADE ADMINISTRATIVA PRODUZ EFEITOS JURÍDICOS, PORQUE ACARRETA A INVALIDADE DO ATO, QUE PODE SER DECRETADA PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO OU PELO PODER JUDICIÁRIO. A apreciação judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo concernente à ação popular (art. 5º, LXXIII, da Constituição) e implicitamente pelos já referidos artigos 15, V, 37, § 4º, e 85, V, este último considerando a improbidade administrativa como crime de responsabilidade” (destaquei – Direito administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 78-79). Reproduzo a ementa do EREsp n. 14868/RJ, relator Ministro José Delgado, que dá uma exata noção da importância do princípio da moralidade, tão combalida hodiernamente em nosso País: “1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos administrativos. 2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático. 3. (…). 4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos. (…) 7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação. 8. Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052). …” (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16). Mesmo porque, “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 818). Nesse contexto, verificada a ilegalidade em face do desrespeito ao processo de licitação e do contrato sem qualquer justificativa, inclusive atentando contra a moralidade administrativa, não há outra solução para a lide senão a procedência, neste ponto, da ação popular, com a decretação da invalidade do certamente, do contrato de prestação de serviço e sua respectiva prorrogação, devendo os responsáveis restituir aos cofres públicos os valores recebidos indevidamente. Quanto a responsabilidade do ressarcimento aos cofres públicos, o artigo 6º da Lei 4.717/65 estabelece que: “A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”. Nesse sentido, decidiu o STJ: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. DANO AO ERÁRIO. AÇÃO PENAL. CONLUIO ENTRE OS RÉUS. PREJUDICIALIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. São réus da ação popular, assim como na ação de improbidade, não apenas aqueles que deram causa ao ato ilegal, mas também aqueles que dele se beneficiaram (art. 6º da LAP)” (2ª Turma do STJ, REsp 891431 / RJ – Relator Min. CASTRO MEIRA – julgado em 11/03/2008 – DJe 28/03/2008). Ademais disso, é ínsito aos preceitos legais que a anulação de atos lesivos à moralidade administrativa, por meio de ação popular, conduzirá necessariamente ao status quo ante. Nesse sentido, com a decretação de nulidade do ato, seus efeitos materiais deverão, por igual, ser remediados e corrigidos, na melhor forma de Direito preconizada pelo ordenamento. No caso em comento, a indigitada correção de efeitos passa, extreme de dúvidas, pelo ressarcimento de valores indevidamente recebidos pelos Requeridos. Tal conclusão se tira da análise da Lei 4.717/65 – art. 6º e ainda artigo 11 que proclama: “A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento das perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa”. A decisão é, portanto, desconstitutiva e condenatória, asseverando RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, em exegese desse dispositivo legal, que “Na verdade, esse efeito condenatório é necessário e imanente à sentença da ação popular, operando outro efeito principal, cumulado ao desconstitutivo, até porque o art. 14 diz que o valor da lesão será indicado na sentença, ou apurado na execução, não deixando dúvida de que a sentença que desconstitui o ato indigitado como ilegal e lesivo deve, ipso facto, condenar os responsáveis e os beneficiários a reparar o dano ao erário ou a repor as coisas ao status quo ante, conforme o caso”. E prossegue: “Esse cúmulo objetivo, além de respaldado pelo art. 292 e parágrafos do CPC, é de tal modo inerente à demanda popular que deve o juiz pronunciá-lo sempre que acolher a ação, ainda que o autor, por lapso, não o tenha formulado, explicitamente, na inicial (…). Não haverá afronta, aí, ao princípio dispositivo, nem julgamento ultra petita, porque se cuida de ação em que o interesse substancial não é do autor, em si, mas da própria sociedade, nele apenas representada”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular, proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente, São Paulo: Ed. RT, 2003, 5.ª edição, p. 263). Sobre o assunto, assentou com maestria TEORI ALBINO ZAVASCKI: “A interpretação literal das normas de regência pode sugerir que, ao estabelecer como objeto da ação popular a anulação ou declaração de nulidade do ato lesivo, o legislador tenha limitado a tutela jurisdicional à providências desconstitutivas ou declaratórias negativas. Não é assim, todavia. A ação popular comporta também tutela preventiva, bem como, se for o caso, a de eliminação dos efeitos danosos do ato nulo (restauração do estado de fato anterior ou a de reparação de danos)…Por outro lado, a função jurisdicional não estaria inteiramente atendida se ficasse limitada à mera providência desconstitutiva do ato nulo. Para que haja proteção integral e completa dos bens jurídicos postos sob proteção, é indispensável, se for o caso, a determinação de providências complementares para eliminar os efeitos danosos causados pelo ato nulo. A própria Lei 4.717, de 1965, em seu art. 11, já traz previsão a respeito: (…). Assim, comporta-se também no âmbito da sentença de procedência a determinação (a) de providências destinadas à restauração in natura da situação anterior ou (b) de medidas que importem resultados práticos equivalentes” (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos – 2. Ed. – São Paulo: Editora RT, 2007, p. 99 e 100). MARÇAL JUSTEN FILHO é mais objetivo, afirmando que: “A sentença de procedência imporá a invalidade do ato e a condenação dos sujeitos a indenizar os efeitos derivados, além das condenações acessórias usuais. (…) Mas, se for o caso de desfazimento dos atos, a determinação de reposição dos fatos à situação anterior deverá ser integral” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 784). Disso se dessume que é curial o retorno ao status quo ante, com o ressarcimento aos cofres públicos dos valores percebidos. Pelo exposto e mais o que dos autos constam, fundamentado no artigo 2º e seguintes da Lei Federal nº 4.717/65, declaro a invalidade da licitação e do contrato de prestação de serviços de nº 014/2001-PROG (fls. 58/72) e ainda sua prorrogação, realizada através de termo aditivo (fls. 145/170) porque em desacordo com a referida Lei de Licitações, bem como, porque patente o atentado contra a moralidade administrativa. Consoante se expôs, a decretação de nulidade dos indigitados atos hão de ter consequências materiais, nos termos do art. 11 da Lei 4.717/65. E por estas devem responder os beneficiários e os responsáveis pela medida avessa à legalidade e moralidade, in casu os Requeridos JOÃO BATISTA SILVA PLÁCIDO que autorizou, aprovou, ratificou e praticou o ato impugnado; JOÃO ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE, tendo este responsabilidade por omissão, não podendo se cogitar em desconhecimento porque todos os atos ilegais e lesivos foram publicados no Diário Oficial e ainda em Jornal de grande circulação local; a Sociedade de Advogados TOFFOLI & TELESCA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C e os sócios JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI e LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA porque foram os beneficiários diretos e receberam os valores do contrato e sua prorrogação, ora declarados inválidos, ressaltando que a pessoa jurídica não é um escudo protetor da contratação, pois, alegar aqui a autonomia legitimadora da personalidade jurídica é argumento reducionista e simplificador, contrário aos princípios que regulam a estrutura e o funcionamento da administração pública. Quanto as alegações dos Requeridos no sentido de que “mesmo considerado ilegal o contrato, ainda assim a remuneração seria devida, ante a impossibilidade de enriquecimento ilícito da administração pública” (fls. 188/189), tem-se que eles, ao contratar com a administração pública estavam conscientes de que lesavam o erário público, olvide de todo o sistema legal existente e, após receber pelos contratos ilegais/imorais, não podem agora ter chancelados tais procedimentos pelo Judiciário. Ademais, não se pode vislumbrar a existência de boa-fé da Sociedade de Advogados e seus membros que, pela própria natureza dos serviços que prestam, em conluio com agentes administrativos, desempenharam conduta sabidamente contrária à lei. Trancreve-se o texto legal: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, CONTANTO QUE NÃO LHE SEJA IMPUTÁVEL, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa (destaquei). E não se diga que deste modo estaria havendo um locupletamento ilícito da Administração, pois o princípio da vedação do enriquecimento sem causa é aplicável àquele que, de boa-fé, acaba tendo seu patrimônio lesado em benefício injustificado de outrem. Já no caso em comento, o que ocorreu foi que, em razão da má-fé, o contratado se revestiu de ilicitude sabida pelos Requeridos, não sendo, portanto, aplicável o mencionado princípio. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes neste sentido: “(…) 4. As alegativas de afronta ao teor do parágrafo único do art. 49 do DL 2.300/86 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93 não merecem vingar. A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas descritas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a Administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os atos oficiais do Município no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito. A indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu na hipótese. Os recorrentes não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade. O que deve ser preservado é o interesse de terceiros que de qualquer modo se vincularam ou contrataram com a Administração em razão do serviço prestado. 5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verifica na hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé”. (REsp n. 579541, Min. José Delgado). “1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, DESDE QUE COMPROVADOS, RESSALVADA A HIPÓTESE DE MÁ-FÉ OU DE TER O CONTRATADO CONCORRIDO PARA A NULIDADE. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido” (destaquei – Resp n. 928315, Min. Eliana Calmon). Sendo assim, ao contrário do que pretendem os Requeridos, não são terceiros de boa-fé, pois participaram do ato, beneficiando-se de sua irregularidade, não havendo que se falar em indenização, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 59 da Lei de Licitações. Por sua vez, não assiste razão ao Estado-Autor quando sustenta e requer a condenação dos Requeridos à suspensão de direitos políticos e outros, em sede de ação popular (fls. 571/573). É que “a ação popular tem por finalidade precípua anular ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. Não se presta, portanto, para impor aos agentes públicos sanções administrativas ou civis, tais como perda da função pública, indisponibilidade de bens, etc.; providências estas que só podem ser alcançadas por via de ação civil pública de restrita legitimidade” (TJSC – Apelação Cível nº 2006.026843-5, de São José, rel. Des. VANDERLEI ROMER, j. Em 23.11.2006). Ainda: “Na ação popular o autor está autorizado a pleitear a anulação do ato ilegítimo e lesivo ao patrimônio público e o consequente ressarcimento do prejuízo causado ao erário (Lei 4.717/65, arts. 11 e 15), mas não tem legitimidade para pleitear a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade, que prevê, para tanto, o ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de direito público interessado” (Lei 8.429/92, art. 17, e CF, art. 129, III – TJSP, Lex-JTJ 266/171, Des. Paulo Travain – Ap. Cv. nº 2005.018103-7, da Capital, rel. Des. LUIZ CÉZAR MEDEIROS, Segunda Câmara de Direito Público, publ. no DJSC nº 11.758, de 20.09.2005). E do TJMG: “Ação Popular – Prova da lesão ao Erário Municipal – Procedência – Sentença que impõe a perda do cargo de Prefeito e a Suspensão dos Direitos Políticos – Impossibilidade – Inteligência dos arts. 11 e 12 da Lei n.º 4.717/65. Apelo parcialmente provido” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.00.342213-6/000, Rel. Des. Nilson Reis, j. 30/4/2004). Do corpo do acórdão se extrai: “a Ação Popular tem como objeto a anulação do ato lesivo, como os limites traçados no art. 11 e 14 da Lei n.º 4.717/65, não se lhe aplicando as normas da chamada lei do colarinho branco (Lei n.º 8.429/92)”. Com tais considerações, não há como acolher e como de fato deixo de acolher o pedido do Estado Autor no que se refere a condenação dos Requeridos em objeto não previsto na Lei específica. Por fim, não obstante reconheça ainda a eventual responsabilidade de terceiros nos atos que geraram obrigação de ressarcimento dos Requeridos, impede ressaltar que o artigo 11 da Lei 4.717/65, que regula a Ação Popular, prevê a hipótese de direito de regresso do responsabilizado contra o funcionário que tiver causado o dano, quando este incorrer em culpa. Seguindo o referido dispositivo, temos o v. acórdão: “(…)Conquanto seja inegável que a invalidação do ato administrativo possa acarretar a responsabilidade indenizatória, tem-se que o artigo 11 da Lei nº 4.717/65 é resultado do princípio da economia processual, impondo-se, na mesma sentença, o dever de indenizar, tanto que, tal penalidade é imposta ao administrador que foi chamado ao pólo passivo da ação popular, AOS DEMAIS, MESMO RESPONSÁVEIS, ASSEGURA-SE A AÇÃO DE REGRESSO. Porém, isso não significa dizer que a indenização deva ser imposta, de forma dissociada dos elementos ensejadores da obrigação. Vale dizer, é indispensável fique demonstrado o dolo ou culpa do agente (…)” (destaquei – TJPR – AC 0079079-2 – (17740) – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Conv. Sérgio Rodrigues – DJPR 04.09.2000). Os requeridos, se for o caso, poderão se voltar contra eventual terceiro responsável que não figurou no polo passivo da presente demanda, se, porventura, tiverem lhes causado algum dano. Pelo exposto e tudo mais o que constam dos autos, demonstrado nos autos a existência do binômio ilegalidade e lesividade, além da afronta ao princípio da moralidade administrativa, com lesão aos cofres públicos, sou por julgar da seguinte forma: 1) JULGO IMPROCEDENTE a ação popular em relação aos Requeridos MARIA DALVA DE SOUZA FIGUEIREDO e os demais, no que diz respeito exclusivamente aos itens 3.1 à 3.4 e 3.6 da petição inicial desta ação popular. 2) JULGO PROCEDENTE a presente ação popular para invalidar a licitação, o contrato administrativo nº 014/2001-PROG e sua respectiva prorrogação e, considerando que “por força do art. 11 da Lei 4.717/65, deve o juiz, independentemente de pedido expresso, incluir na sentença a condenação ao pagamento de perdas e danos” (STJ, REsp 439051 / RO – RECURSO ESPECIAL 2002/0061364-2 – Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – Julgado em 14/12/2004, DJ 01/02/2005 p. 407 – REPDJ 21/03/2005 p. 218), sou por condenar, como de fato condeno os Requeridos JOÃO BATISTA SILVA PLÁCIDO, JOÃO ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE, TOFFOLI & TELESCA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C, JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI e LUÍS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA, solidariamente, a restituírem a quantia de R$: 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), conforme documentos de fls. 58/72 e 145/170, devidamente corrigido a partir da data em que foram pagos pelo poder público, acrescido de juros de 6% (seis por cento) ao ano, contados da última citação, restando extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, I do CPC. 3) A título de sucumbência, ficam ainda os Requeridos mencionados no item anterior, condenados solidariamente no pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, bem como, honorários advocatícios ao procurador do autor que, observados os vetores do art. 20, § 3º c/c art. 21 do Código de Processo Civil, arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Apesar do Autor da Ação ser parcialmente vencido o artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal autoriza a condenação do autor da ação popular nos ônus da sucumbência apenas nas hipóteses de comprovada má-fé do mesmo, não presente na hipótese. 4) Após o trânsito em julgado, os Requeridos terão o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir a obrigação sob pena de multa de 10 % (dez por cento), nos termos do art. 475-J do Código de Processo Civil. P.R.I.
Gostei!
Ótimo post professor.
Obrigado, Serginho! Bom vê-lo por aqui. Fique sempre à vontade para comentar.
Abraço.