Cláudio Colnago

1. “Relativização” da coisa julgada

Não é de hoje que se vem discutindo a possibilidade de relativização da coisa julgada. Defendida por alguns isolados juristas, o “fenômeno” ganhou força quando foi incorporado ao Código de Processo Civil o parágrafo único do artigo 741, que permitia à Fazenda Pública, quando da oposição dos embargos à execução, alegar que o título era inexigível porque baseado numa norma considerada declarada inconstitucional pelo STF.

Posteriormente esta possibilidade foi ampliada a toda e qualquer execução ou cumprimento de sentença, quando se inseriu no CPC o artigo 475-L, § 1º, que reproduzia, substancialmente, a redação do parágrafo único do artigo 741. Diz o dispositivo:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

(…)

II – inexigibilidade do título;

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Assim, seria possível que a parte Executada (que, habitualmente, tem sido o Poder Público) possa arguir, a qualquer momento, a inconstitucionalidade de sentença judicial trânsita em julgado, ainda que se tenha escoado o prazo de 2 anos da Ação Rescisória. Este dispositivo tem causado situações que somente se vislumbrariam num autêntico Estado Ditatorial: sentenças trânsitas em julgado há anos, com precatório já expedido e não pago, sendo desconsideradas por conta da sua “inconstitucionalidade”.

2. Os problemas da relativização, o STF e a ADIn 3.740

Gilmar Mendes: relator da ADIn 3.740

O problema do dispositivo consiste, em parte, no fato de que não existem limites para a relativização. Afinal, se “abrirmos a porta”, o que impede que a sentença que “relativizou” a coisa julgada seja ela também “relativizada”? Há sérios problemas de segurança jurídica na “relativização” da coisa julgada. E sem segurança jurídica, não há Estado de Direito.

O STF tem a chance de dar um basta a esta questão. Está pendente de julgamento na Corte a ADIn 3.740 (Relatoria do Ministro Gilmar Mendes), na qual o Conselho Federal da OAB, no exercício de sua nobre função, impugna os dispositivos aqui citados que permitiram a total ineficácia do instituto da coisa julgada, sobretudo quando proferida contra o Poder Público. Diz o Conselho Federal da OAB, na inicial da ADIn:

Em diversos dispositivos, a Lei Fundamental, ao atribuir aos tribunais competência para rescindir julgados, está, a toda evidência, permitindo sua rescisão em tais casos. Indispensável atentar-se, entretanto, para o fato de que o único instrumento contemplado no nosso sistema constitucional capaz de conduzir a esse resultado – a desconstituição da coisa julgada -, na jujrisdição dicivl, é a ação rescisória. Não há outro! (…)

A bem da verdade, a admissão da impugnação da decisão transitada em julgado, porque fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou escorada em interpretação divergente daquela agasalhada pela Suprema Corte, fora do âmbito da ação rescisória, significa negar aos juízes e tribunais a plena capacidade para – em controle difuso de constitucionalidade – julgar causas nas quais há debate acerca de norma legal em confronto com a Constituição Federal. Com efeito, pelos textos ora impugnados, qualquer decisão judicial só terá, de fato, a imutabilidade própria da coisa julgada, após a apreciação da matéria pelo STF.

O parecer da Procuradoria Geral da República foi pela procedência parcial da ADIn, com aplicação de interpretação conforme. Segundo a PGR:

A coisa julgada é instrumento constitucional-processual que protege a segurança individual e sistêmica. Por essa razão, não pode ser desconsiderada ou relativizada sem que estejam presentes razões substantivas fundadas em normas constitucionais e apuradas exaustivamente em juízos de concordância prática, tanto nos discursos legislativos, quando nas tarefas discursivas de aplicação judicial.

Esperemos para ver qual vai ser a interpretação dada pelo STF. Torcemos pela procedência integral da ADIn.

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Introdução

Vem causando polêmica e ganhando alguma repercussão a “recém descoberta” limitação contida no artigo 45 da Lei 9.504/97, que restringe profundamente a atuação dos profissionais de humorísticos televisivos e do rádio. Esta postagem pretende avaliar juridicamente esta situação, inclusive sob a ótica da liberdade de expressão garantida pela Constituição Federal.

1. A Lei 9.504/97 (“Lei das Eleições”)

A Lei nº 9.504/97 foi promulgada em 1º de outubro de 1997 e busca estabelecer normas gerais para as eleições. O alvo da polêmica que vem movimentando os profissionais do humor consiste no inciso II do artigo 45, abaixo transcrito e destacado:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

I – transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados;

II – usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;

III – veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;

IV – dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação;

V – veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos;

VI – divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em convenção, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato, fica proibida a sua divulgação, sob pena de cancelamento do respectivo registro.

Todavia, somente com a promulgação da Lei nº 12.034, de 29 de setembro de 2009, é que foram esclarecidos os conceitos jurídicos de “trucagem” e “montagem”, com a inclusão, ao incluírem os parágrafos 4º e 5º ao já mencionado artigo 45:

§ 4^o Entende-se por trucagem todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.

§ 5^o Entende-se por montagem toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.

Assim, o que a referida lei determina é a proibição de determinadas condutas da parte das emissoras de rádio e televisão, condutas estas ligadas ao uso da “trucagem” e da “montagem”. Também estão abrangidas pela lei a proibição de “produzir ou veicular programas com esse efeito“, redação confusa que não deixa claro se o “esse efeito” se refere ao ato de “degradar ou ridicularizar candidato” ou ao ato de “usar trucagem, montagem ou outro recurso de audio e video”.

A sanção pelo descumprimento da norma é alta, podendo passar dos R$ 100.000,00 (cem mil reais) e ser dobrada no caso de reincidência.

2. A liberdade de expressão

Nossa Constituição Federal garante a todos a liberdade de expressão. Longe de somente garanti-lo, dá a ele um tratamento especial, por listá-lo como um direito fundamental.

Os direitos fundamentais têm um regime jurídico todo especial, no que se destaca a impossibilidade de sua abolição da Constituição, mesmo que por Emenda Constitucional. Integra ele o conjunto de normas da Constituição que são denominadas “cláusulas pétreas” (artigo 60, § 4º do Texto Constitucional de 1988).

São vários os dispositivos que tratam do tema para garantir o direito de qualquer pessoa dizer o que pensa, sendo que o Legislador Constituinte fixou expressamente as únicas hipóteses de restrição a este direito fundamental. Abaixo listamos os enunciados respectivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

(…)

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º – Compete à lei federal:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

(…)

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

§ 6º – A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes que asseguram a liberdade de manifestação de pensamento. Entende a Corte, por exemplo, que “…o Estado – inclusive o Judiciário – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social.” (AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, DJE de 23-11-2009.). Destaca-se ainda que “…A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada.” (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.)

Nossa Suprema Corte também já considerou o “…direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia” (ADIn 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Assim, verifica-se que é permitido à Lei Federal criar limitações à liberdade de expressão, inclusive de profissionais da imprensa. Tais limitações são as seguintes: a) proibição de anonimato, b) direito de resposta a quem se considerar ofendido, c) garantia de busca por indenização contra abuso na manifestação da opinião e d) classificação a ser feita pelo Poder Público, de forma a orientar acerca da natureza da manifestação e as faixas etárias a que não se recomendem.

3. A agressão à liberdade de expressão: o que fazer?

Tendo isso tudo em mente, notamos que o artigo 45, inciso II da Lei 9.504/97 (proibição de “…usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito“) colide diretamente com a liberdade de manifestação de pensamento que, embora não esteja sendo eliminada como um todo (a proibição, lembre-se, somente se aplica aos programas de rádio e TV, não se aplicando a espetáculos teatrais, cinemas e programas divulgados por outros meios – via Youtube ou similares, por exemplo), vem sendo altamente restringida.

Mesmo que esta restrição já esteja em vigor desde 1997 (e nisso a nota à imprensa emitida pelo TSE é bem clara), parece que somente agora os humoristas notaram sua existência. O tempo que está em vigor, porém, não mascara a dura realidade: o Congresso Nacional, a pretexto de regulamentar o processo eleitoral, violou um direito fundamental garantido a todos pela Constituição de 1988, qual seja, o de livremente criticar os gestores da coisa pública e seus respectivos partidos políticos.

Seria muito interessante que os organizadores do movimento #HumorSemCensura se movimentassem para ajuizar alguma medida judicial no sentido de afastar do mundo jurídico a aplicação do artigo 45, inciso II da Lei 9.504/97. A liberdade de expressão, tão surrada nos dias de hoje, muito agradeceria.

Adendo (incluído em 27/08/2010)

Conforme havíamos aventado em nossa postagem, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO – ABERT ingressou com Açao Direta de Inconstitucionalidade no STF (ADIn 4451), na qual houve deferimento de medida liminar pelo Relator, Min. Carlos Ayres Britto. Abaixo o inteiro teor da decisão, que deverá passar pela análise do Plenário do STF para continuar valendo:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT). Ação que impugna os incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97, assim vernacularmente postos:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:
(…)
II- usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito ;
III- veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes ;

2. Pois bem, argui a requerente que “tais normas geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de difundir opinião favorável ou contrária a determinado candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes. Além disso, esses dispositivos inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral”. Pelo que toma corpo intolerável violação aos incisos IV, IX e XIV do art. 5º e ao art. 220, todos da Constituição Federal.

3. Segue o autor na mesma linha de raciocínio para dizer que, não obstante “o pretenso propósito do legislador de assegurar a lisura do processo eleitoral, as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação [...] constituem garantias tão caras à democracia quanto o próprio sufrágio”. Isso porque “a ideia de um procedimento eleitoral justo não exclui, mas antes pressupõe a existência de um livre, aberto e robusto mercado de ideias e informações, só alcançável nas sociedades que asseguram, em sua plenitude, as liberdades de expressão e de imprensa, e o direito difuso da cidadania à informação”. Pelo que os dispositivos legais impugnados, “ao criar restrições e embaraços a priori à liberdade de informação jornalística e à livre manifestação do pensamento e da criação, no âmbito das emissoras de rádio e televisão, [...] instituem verdadeira censura de natureza política e artística”.

4. Ainda compõem o arsenal argumentativo do requerente as considerações de que: a) o sistema constitucional da liberdade de expressão abrange as dimensões substantiva e instrumental; b) o fato de a radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) constituir serviço público “não representa um fator relevante de diferenciação em relação a outros veículos de comunicação social, no que se refere à proteção das liberdades de expressão, imprensa e informação”; c) sob o ângulo do postulado da proporcionalidade, a lisura que é própria do regime jurídico das eleições populares não justifica as restrições veiculadas pelos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97 à liberdade de informação jornalística, por se tratar de restrições patentemente inadequadas e excessivas. Daí requerer “seja declarada a inconstitucionalidade integral do inciso II e de parte do inciso III (isto é, da expressão ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes) do art. 45 da Lei Federal nº 9.504/1997”. Sucessivamente, pleiteia que este Supremo Tribunal Federal dê “interpretação conforme a Constituição” aos dispositivos impugnados para afastar do ordenamento jurídico: a) “interpretação do inciso II do art. 45 da Lei Eleitoral que conduza à conclusão de que as emissoras de rádio e televisão estariam impedidas de produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam candidatos, partidos ou coligações”; b) “interpretação do inciso III do art. 45 da Lei nº 9.504/97 que conduza à conclusão de que as empresas de rádio e televisão estariam proibidas de realizar a crítica jornalística, favorável ou contrária, a candidatos, partidos, coligações, seus órgãos ou representantes, inclusive em seus editoriais”.

5. Feito este compreensível relato aligeirado do processo, passo à decisão. Fazendo-o, começo por dizer que opto pelo exame monocrático da questão, ad referendum do Plenário e “sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado” (§ 3º do art. 10 da Lei 9.868/99), por entender que a situação retratada nos autos é de extrema urgência, a demandar providência imediata. Estamos em pleno evolver do período eleitoral e a tramitação rotineira para a tomada de decisão terminaria por esvair a utilidade da medida cautelar requerida. Nesse sentido, cito o precedente da ADI 4.307-MC, em que o Plenário referendou decisão monocrática da relatora, Ministra Carmen Lúcia, dada a marcante urgência do caso.

6. Analiso, portanto, o pedido de medida liminar. Ao fazê-lo, pontuo, de saída, não caber ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da Constituição Federal: liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão”; liberdade de “informação”. Liberdades, ressalte-se, constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de “Fundamentais”: a) “livre manifestação do pensamento” (inciso IV); b) “livre (…) expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação” (inciso IX); c) ”acesso a informação”
(inciso XIV). Liberdades, enfim, que bem podem ser classificadas como sobredireitos, sendo que a última delas (acesso à informação) ainda mantém com a cidadania o mais vistoso traço de pertinência, conforme, aliás, candente sustentação oral do jurista e deputado Miro Teixeira quando do julgamento plenário da ADPF 130.

7. Com efeito, são esses eminentes conteúdos que fazem da imprensa em nosso País uma instância sócio-cultural que se orna de “plena” liberdade (§1º do mesmo art. 220 da Constituição). Plenitude, essa, constitutiva de um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado da nossa evolução político-institucional, pois o fato é que, pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa termina por manter com a democracia a mais entranhada relação de interdependência ou retroalimentação. Estou a falar que a presente ordem constitucional brasileira autoriza a formulação do juízo de que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do Poder e o conhecimento do público em geral é a liberdade de imprensa. A traduzir, então, a ideia-força de que abrir mão da liberdade de imprensa é renunciar ao conhecimento geral das coisas do Poder, seja ele político, econômico, militar ou religioso. Um abrir mão que repercute pelo modo mais danoso para a nossa ainda jovem democracia, necrosando o coração de todas as outras liberdades. Vínculo operacional necessário entre a imprensa e a Democracia que Thomas Jefferson sintetizou nesta frase lapidar: “Se me coubesse decidir se deveríamos ter um governo sem jornais, ou jornais sem um governo, não hesitaria um momento em preferir a última solução”. Pensamento que a própria Constituição norteamericana terminou por positivar como a primeira das garantias individuais da 1ª emenda, verbis:

“O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir.”

8. A Magna Carta Republicana destinou à imprensa, portanto, o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como a mais avançada sentinela das liberdades públicas, como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Os jornalistas, a seu turno, como o mais desanuviado olhar sobre o nosso cotidiano existencial e os recônditos do Poder, enquanto profissionais do comentário crítico. Pensamento crítico, diga-se, que é parte integrante da informação plena e fidedigna. Como é parte, acresça-se, do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo (tema central destes autos). Humorismo, segundo feliz definição atribuída ao escritor Ziraldo, que não é apenas uma forma de fazer rir. Isto pode ser chamado de comicidade ou qualquer outro termo equivalente. O humor é uma visão crítica do mundo e o riso, efeito colateral pela descoberta inesperada da verdade que ele revela (cito de memória). Logo, a previsível utilidade social do labor jornalístico a compensar, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa.

9. Relançando ou expondo por outra forma o pensamento, o fato é que programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística” (§1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que a ela, imprensa, é assegurada pela Constituição até por forma literal (já o vimos). Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. Equivale a dizer: a crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. É que o próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial da coisas, conforme decisão majoritária deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia, penso, de que a locução “humor jornalístico” é composta de duas palavras que enlaçam pensamento crítico e criação artística. Valendo anotar que João Elias Nery, em sua tese de doutorado em Comunicação e Semiótica, afirma que tal forma de comunicação apenas se desenvolve em espaços democráticos, pois costumeiramente envolvem personalidades públicas (“Charge e Caricatura na construção de imagens públicas”, PUC, São Paulo, 1998). São, nas palavras de Marques de Melo, mecanismos estéticos de informação sobre realidades públicas (Jornalismo opinativo, São Paulo, Mantiqueira, 2003). Sem falar no conteúdo libertador ou emancipatório de frases que são verdadeiras tiradas de espírito, como essa do genial cronista Sérgio Porto, o Stanilaw Ponte Preta: “a prosperidade de alguns homens públicos do Brasil é uma prova evidente de que eles vêm lutando pelo progresso do nosso subdesenvolvimento”.

10. Daqui se segue, ao menos nesse juízo prefacial que é próprio das decisões cautelares, que a liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não-eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Seria até paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia, mas sofre contraturas justamente na época em a democracia mesma atinge seu clímax ou ponto mais luminoso (refiro-me à democracia representativa, obviamente). Sabido que é precisamente em período eleitoral que a sociedade civil em geral e os eleitores em particular mais necessitam da liberdade de imprensa e dos respectivos profissionais. Quadra histórica em que a tentação da subida aos postos de comando do Estado menos resiste ao viés da abusividade do poder político e econômico. Da renitente e triste ideia de que os fins justificam os meios. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Até porque processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a nossa Constituição toma como fato gerador de “restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei” (inciso III do art. 139).

11. É de se perguntar, então: seriam inconstitucionais as vedações dos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97? Não chego a tanto quanto ao inciso III, ao menos neste juízo provisório. É que o próprio texto constitucional trata de modo diferenciado a mídia escrita e a mídia sonora ou de sons e imagens. Tanto assim que o art. 223 da Magna Carta estabelece competir ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens . Enquanto isso, o § 6º do art. 220 da Constituição impõe que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Daí o Tribunal Superior Eleitoral (Resolução 22.874/08) haver decidido que o rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos, dependentes de “outorga” do Estado e prestados mediante a utilização de um bem público (espectro de radiofrequências), têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo político-eletivo.

12. Feitas estas considerações de ordem sumária (dado que sumária é a cognição das coisas em sede de decisão cautelar), tenho que o inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97 comporta uma interpretação conforme à Constituição. Diz ele: “É vedado às emissoras de rádio e televisão veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”. Ora, apenas estar-se-á diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada, caso a caso e sempre a posteriori, pelo Poder Judiciário. Sem espaço, portanto, para qualquer tipo de censura prévia.

13. Por fim, quanto ao inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97, tenho por necessária a suspensão de sua eficácia. É que o dispositivo legal não se volta, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. Suspensão de eficácia, claro, que não imuniza tal setor de atividade jornalística quanto à incidência do inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97, devidamente interpretado conforme a parte deliberativa desta decisão.

14. Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, para suspender a eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97 e conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme à Constituição: considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matéria jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o “princípio da paridade de armas”.
Publique-se.

Brasília, 26 de agosto de 2010.
Ministro AYRES BRITTO
Relator
Documento assinado digitalmente

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Nesta postagem pretendemos abordar a decisão monocrática proferida pelo Min. Dias Toffoli no RE 330.817, a qual versa sobre a interpretação da imunidade tributária do livro, conferida pela Constituição de 1988. Pretenderemos verificar se a citada imunidade pode ser aplicada ao chamado “livro eletrônico”, hoje presente em nosso cotidiano por conta da popularização das mais variadas tecnologias e aparelhos eletrônicos (Kindle, Ipad, etc.).

1. A questão constitucional: livros, jornais, periódicos e imunidades.

O Legislador Constituinte de 1988 instituiu uma limitação constitucional ao “poder” de tributar consistente na impossibilidade de cobrança de impostos sobre os livros, os jornais, os periódicos e o papel destinado a sua impressão. É o que consta no artigo 150, VI, “d” do Texto Constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

(…)

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Sabe-se que as normas de imunidade tributária consistem em limitações constitucionais à competência de instituir tributos, as quais impedem a exigibilidade fiscal nas situações por elas abrangidas. Há imunidades tributárias previstas na Constituição que são meramente casuísticas, verdadeiras questões políticas (como a imunidade de ICMS sobre o petróleo – Art. 155, X, “b” da Constituição).

Há outras imunidades, porém, que são verdadeiros instrumentos de garantias de direitos fundamentais (“imunidades instrumentais”), pois visam proteger o livre exercício de um direito subjetivo considerado como mais importante do que os demais, como as liberdades religiosa, de opção política e, em relação ao livro, a liberdade de expressão e a difusão da cultura.

Neste sentido, vide o seguinte acórdão do STF, proferido no RE 221.239:

A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil.”

(RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-5-04, 2ª Turma, DJ de 6-8-04)

Ou então, como dito no Acórdão relatado pelo Min. Marco Aurélio:

A razão de ser da imunidade prevista no texto constitucional, e nada surge sem uma causa, uma razão suficiente, uma necessidade, está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que normatizados, capazes de inibir a produção material e intelectual de livros, jornais e periódicos.

(RE 174.476, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-9-96, Plenário, DJ de 12-12-97)

A intepretação acerca das imunidades tributárias, sobretudo a do livro e dos seus acessórios, nunca foi pacífica na jurisprudência. Assim é que o STF já firmou entendimentos pelos quais:

a) o papel fotográfico (papel fotográfico, papel telefoto, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, papel fotográfico p/ fotocomposição por laser, conforme (RE 178.863) e tudo o que se integra ao produto final (livro/periódico) está abrangido pela imunidade (RE 392.221, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-5-04, 2ª Turma, DJ de 11-6-04),

b) insumos que não integram o “produto final” não são abrangidos (RE 324.600-AgR,), como, por exemplo, os serviços de composição gráfica (RE 230.782), os encartes de propaganda (RE 213.094)

c) publicações “menos tradicionais” como apostilas (RE 183.403), álbuns de figurinhas (RE 221.239), listas telefônicas (RE 199.183), estão abrangidas pela imunidade constitucional.

Com base nesta série de julgados, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 657, cujo enunciado é o seguinte: “A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d” da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.

A citada Súmula foi editada com base um uma série de precedentes nos quais se discutia a incidência da imunidade sobre o papel fotográfico e sobre outros insumos. É importante destacar que em um destes precedentes  (RE 203859) o fundamento utilizado pelo voto vencedor do Min. Maurício Corrêa para negar a aplicabilidade da imunidade a “outros insumos” foi o aspecto histórico de que, por ocasião da Assembléia Constituinte de 1988, pretendeu-se a inclusão de outros insumos que não somente o papel para a imunidade. Como tal proposta não foi aprovada pelo Constituinte, a interpretação do Texto Constitucional estaria condicionada por este aspecto.

Disse na ocasião o Ministro Maurício Corrêa:

Sr. Presidente, por ocasião da Constituinte de 1988, como se sabe, foi apresentada emenda no sentido de introduzir no atual artigo 150, VI, letra “d” da Constituição Federal alguns outros insumos.

Essa emenda, todavia, não restou aprovada, o que significa dizer que a mens legislatoris, sem dúvida, entendeu que havia a imunidade tão-somente  para o papel de impressão, tal qual ficou plasmado de forma definitiva no dispositivo constitucional acima mencionado, afastando-se, dessa forma, a sua extensão para outros tipos de insumos.

Esta idéia foi seguida então pela Corte, servindo como norte à interpretação do enunciado da Súmula 657. Ou seja, como o Constituinte expressamente rejeitou a inclusão de outros insumos distintos do papel na norma de imunidade, não se poderia realizar tal inclusão mediante decisão judicial.

De outra banda, a referida Súmula não se presta à interpretação do alcance dos enunciados “livros”, “jornais”, “periódicos” ou “papel”.

Este o resumo do “estado da questão” no STF, hoje.

2. A questão dos CD-ROM’s

Recentemente o Ministro Dias Toffoli (sim, este aqui) proferiu decisão monocrática no RE 330.817 (veja aqui o inteiro teor) dando provimento a Recurso Extraordinário e reformando Acórdão do TJRJ. A questão constitucional colocada era a aplicabilidade da imunidade tributária dos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” a uma “Enciclopédia Jurídica eletrônica por processamento de dados”.

CD ROM

Entendeu o Ministro que um livro comercializado em suporte físico de CD-ROM não faz jus à imunidade tributária, que se limitaria aos livros “em papel”.

Os fundamentos da decisão podem ser resumidos no seguinte trecho:

A irresignação merece prosperar, haja vista que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, conferida a livros, jornais e periódicos, não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão “papel destinado a sua impressão”.

Em sua decisão monocrática, Toffoli cita as decisões (todas igualmente monocráticas) proferidas nos seguintes processos:  RE 416.579, RE 282.387 e AI 530.958.

Vejamos os fundamentos essenciais de cada um destes julgamentos monocráticos:

RE 416.579. Relator Joaquim Barbosa.

“Dado que o suporte físico que funciona como mídia (“cd-rom”) não se confunde e não pode ser assimilado ao papel, o acórdão recorrido contrariou a orientação fixada por esta Corte”.

RE 282.387. Relator Eros Grau.

“A imunidade prevista no artigo 150, VI, “d”, da Constituição está restrita apenas ao papel ou aos materiais a ele assemelhados, que se destinem à impressão de livros, jornais e periódicos”.

AI 530.958. Relator Cezar Peluso.

“O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação sumulada desta Corte, no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Carta Magna, alcança tão somente os filmes e papéis tidos por necessários à publicação de livros, jornais e periódicos, tais como o papel fotográfico, inclusive o destinado a fotocomposição por laser, os filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, e o papel para telefoto (súmula 657)”.

Nestes julgamentos (todos monocráticos e isolados, diga-se de passagem), os Ministros entenderam que a Súmula 657 impediria a caracterização da imunidade do livro eletrônico quando comercializado em CD-ROM, pois tal meio físico não estaria dentre os insumos previstos no entendimento jurisprudencial. Em um deles, foi dito claramente que o CD não poderia ser assimilado ao papel.

Pensamos que tal interpretação é extremamente limitada e deve ser revista pela Suprema Corte, preferencialmente em julgamento a ser feito pelo seu Plenário. Vejamos a seguir as razões pelas quais pensamos assim.

3. A interpretação das imunidades e o entendimento acerca dos enunciados “livro” e “papel”: jurisprudência defensiva do STF

Como já citado anteriormente, a norma de imunidade aqui comentada pode ser considerada como uma “imunidade instrumental”, ou seja, como uma norma de incompetência tributária que serve como meio de concretização de direitos fundamentais. No caso, trata-se dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e do acesso à cultura.

Sobre o tema, podemos repetir o que já escrevemos em artigo de nossa autoria, no qual abordávamos a imunidade específica das entidades sindicais,

Justamente pelo fato de que as imunidades constitucionais foram criadas como instrumento de manutenção e implementação de direitos fundamentais é que a interpretação a ser conferida a tais hipóteses constitucionais de não-incidência deve ter sempre em mente o objetivo buscado pelo Constituinte.

Neste sentido é o ensinamento de Clélio Chiesa(3): “…é importante que, na análise das imunidades, seja utilizado, primordialmente, o método teleológico de interpretação, com vistas a obter condições para optar, dentre as interpretações possíveis, pela que melhor atenda ao desiderato pretendido pelo legislador na proteção ou promoção de determinado valor.”

Ora, se o objetivo buscado pela Constituição ao imunizar os “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” consistiu em “…evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação” (RE 221.239), é fundamental que a interpretação do dispositivo leve em conta tal finalidade. Em outras palavras, deve-se buscar uma interpretação teleológica.

Atualmente, o STF vem, contraditoriamente, aplicando uma interpretação literal e restritiva aos enunciados constitucionais que delimitam a imunidade tributária. Expressões como “livro” e “papel” têm sido tomadas em sua concepção mais restrita possível, o que levou a decisões como as citadas anteriormente, em que o CD-ROM era tratado como possível insumos à produção do livro.

Trata-se de nítida “jurisprudência defensiva” sobre o tema, a qual se encontra, ao menos em nossa opinião, totalmente afastada da vontade do Legislador Constituinte, que não tinha como prever os avanços tecnológicos que levaram às discussões atuais acerca das normas de imunidade aqui mencionadas.

Há então uma série de questões que envolvem o que se costumou chamar de “livro eletrônico”, as quais buscaremos tratar a seguir.

3.1 O livro em CD-ROM

Se determinada editora resolve comercializar uma obra literária em papel impresso e também em CD-ROM, estaria referida obra abrangida pela imunidade somente no primeiro caso?

No entendimento do Ministro Toffoli, sim. E tal interpretação equivocada interpretou o CD-ROM como um insumo da produção do livro impresso.  Todavia, devemos convencionar que quando se compra um “livro”, o interesse preponderante está em seu conteúdo.

O vocábulo “livro”, a nosso ver, possui conotação extremamente diversa daquela utilizada em 1988, vez que hoje o acesso ao conteúdo pode se dar por diversos meios. Pode-se comprar o livro impresso na livraria, como se pode comprar um CD-ROM com o conteúdo do livro em um arquivo eletrônico como também se pode comprar o próprio arquivo eletrônico via Internet, sem necessidade de um meio físico.

Logo, a venda de um livro, seja por que meio for (impresso, em CD-ROM ou transferência direta do arquivo eletrônico) não pode ser atingida por impostos quaisquer, sob pena de se subverter o objetivo do Legislador Constituinte de 1988.

3.2 O Kindle

No contexto desta discussão sobre imunidades é que surge outra indagação: estaria o Kindle, o famoso “e-reader” da Amazon, sujeito às normas de imunidade que protegem “livro, jornal, periódico e papel destinado a sua impressão”?

Kindle

Pensamos que sim. Em nossa opinião, que já foi manifestada na edição nº 5 do podcast fato jurídico,  o Kindle, por consistir em um aparelho eletrônico cuja única finalidade é a leitura de livros eletrônicos, pode ser considerado como imune, mas não por ser assimilável ao conceito constitucional de “livro”, mas ao de “papel”. Com efeito, sem o papel para a impressão, não é possível a leitura de um livro. Da mesma forma, o Kindle é imprescindível à leitura do livro eletrônico. Daí a conclusão pela qual o Kindle estaria para o livro eletrônico na mesma posição que o papel estaria para o livro impresso.

Sobre o assunto, vale conferir também esta postagem assim como o inteiro teor da liminar obtida por Marcel Leonardi em São Paulo, que autorizou a aquisição do Kindle sem recolhimento do imposto de importação.

3.3 O Ipad

Ipad

Aplicando-se ao Ipad (o tablet da Apple que já vendeu mais de 300.000 unidades somente no final de semana da lançamento) as mesmas premissas lançadas acima, não nos parece que seria possível concluir pela sua abrangência pelas normas de imunidade. E assim pensamos em razão do fato de que, não obstante seja possível utilizá-lo para a leitura de livros eletrônicos (há inclusive um programa chamando “Kindle” disponível para Iphone e criado pela própria Amazon, que deve ser logo disponibilizado para o Ipad), esta não é sua função primordial.

Logo, como o Ipad está mais para um computador do que para um livro ou mesmo para o papel destinado à impressão do livro, entendemos que ele não está abrangido pela imunização constitucional de impostos.

3.4 O “papel eletrônico”

Papel eletrônico

A empresa Epson anunciou ter criado um produto que pode ser considerado como o “papel eletrônico de mais alta resolução do mundo”.  Segundo anunciado no sítio eletrônico da empresa:

A Epson desenvolveu com sucesso o papel eletrônico tamanho A6 (18 cm. na diagonal (71,1 polegadas)) e somente 0,47 mm. de espessura, utilizando um substrato plástico. Graças ao emprego da tecnologia SUFTLA(*1) original da Epson, o novo papel eletrônico obtém uma resolução quádrupla-XGA (1536 x 2048 pixels), a mais alta do mundo(*2) e tem o potencial de aumentar o tamanho da tela. Esse avanço foi anunciado no simpósio internacional da Society for Information Display (SID), realizado em São Francisco.

Um detalhe: o citado “papel eletrônico” não é feito de papel, mas de “…um substrato plástico”, como informa o link acima. Sua função, todavia, é inequívoca: destina-se a projetar informações para leitura, seja de periódicos, seja de livros.

Estaria o “papel eletrônico” e tecnologias semelhantes abrangidos pela norma de imunidade?

É bom notar que somente o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos pode ser considerado imune. Aplicando-se a mesma idéia ao “papel eletrônico”, sua imunidade estaria igualmente condicionada à sua utilização exclusiva para a visualização e leitura dos citados meios de comunicação e expressão.

4. Conclusões sobre o “livro eletrônico”

Se em 1988 a palavra “livro” tinha um significado estanque, é certo que atualmente a multiplicação de suportes físicos (mídias digitais, arquivos eletrônicos, além do próprio papel) pelos quais é possível manifestar a liberdade de expressão e garantir o acesso à cultura demandam uma releitura do significado constitucional do “livro”, para nele incluir toda e qualquer manifestação autoral por escrito, impressa ou não, comercializável por qualquer suporte físico.

Nos parece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal precisa refletir acerca da mutação do significado do enunciado “livro”, aplicando tal reflexão também aos jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, adaptando-os à realidade dos dias de hoje.

Afinal de contas, já dizia Hesse:  “O intérprete não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por se assim dizer, arquimédico, senão somente na situação histórica concreta, na qual ele se encontra, cuja maturidade enformou seus conteúdos de pensamento e determina seu saber e seu (pré)-juízo.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 61)

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Transcrevemos abaixo o Editorial do jornal “O Estado de São Paulo” de hoje, dia 12/04/2010. Trata das atrocidades do projeto de lei que pretende ampliar os poderes da Receita Federal do Brasil. Pretendemos tratar do assunto de forma mais detida em postagem futura:

Os poderes do Fisco

A ação articulada contra operações ilegais de planejamento tributário – por meio do qual as empresas utilizam brechas na legislação para pagar menos impostos – é uma prova clara de que a Receita Federal dispõe de quadros instruídos e preparados e dos instrumentos legais para combater as formas mais sofisticadas de sonegação. Não precisa de mais poderes para cumprir sua tarefa e assim preservar o interesse e os direitos dos contribuintes que cumprem suas obrigações tributárias.

São excessivos, por isso, além de inconstitucionais, os poderes adicionais que lhe confere o conjunto de propostas do governo em exame no Congresso Nacional. Três projetos de lei ordinária e um projeto de lei complementar dão à Receita o poder de agir como Polícia e competência para tomar decisões privativas da Justiça. Os fiscais poderão quebrar sigilo, penhorar bens e levá-los a leilão e até mesmo arrombar portas sem autorização judicial. Por violar garantias básicas do cidadão, desrespeitando a Constituição, e também por ser desnecessário – pois a Receita já dispõe de meios suficientes para bem desempenhar a sua função -, o projeto precisa ser rejeitado pelos congressistas.

A Receita, reconheceu o subsecretário de Fiscalização, Marcos Neder, tem como distinguir as operações de planejamento tributário legítimas, destinadas a economizar o pagamento de tributos, das ilegítimas, que resultam na evasão fiscal ou sonegação pura e simples. Já sabe como combater estas últimas e se prepara para fazer isso com mais eficácia, como mostrou reportagem de Adriana Fernandes no Estado do dia 4.

Trata-se de organizar o trabalho de fiscalização, orientar as equipes e focar a ação no exame das operações mais frequentes empregadas pelos contribuintes para deixar de declarar e recolher os tributos devidos.

A Receita sabe, por exemplo, que, nos últimos cinco anos, 42% das maiores empresas, responsáveis por 80% da arrecadação, registraram prejuízo fiscal. Crises conjunturais e problemas específicos de algumas empresas provocaram uma parte significativa desses resultados negativos. Mas a Receita suspeita que uma parte importante dos prejuízos declarados resultou de operações simuladas.

A legislação permite que os prejuízos sejam compensados em exercícios seguintes, sem prazo final para a compensação. Em cada exercício durante o qual registrar lucro, a empresa que teve prejuízo em exercícios anteriores pode abater até 30% do lucro presente, o que reduz a tributação.

Até há pouco, nos casos contestados pela Receita, todas as operações de fusão, incorporação, compra ou venda que resultassem na redução do lucro da nova empresa eram aprovadas tanto na instância administrativa como na judicial, desde que baseadas formalmente na legislação. Agora, mesmo nos casos previstos na lei, se o Fisco comprovar que a operação foi simulada, o negócio será considerado ilegal.

Por essa razão, a Receita nem se preocupava com essas operações, caso elas cumprissem as exigências da lei. Mas ficou mais atenta. Criou duas delegacias especiais, em São Paulo e no Rio de Janeiro, para fiscalizar esse tipo de operação e se prepara para treinar 400 auditores fiscais em todas as superintendências regionais para investigar em profundidade operações suspeitas.

“Agora estamos mais preparados”, diz Neder. “A inteligência fiscal começou a levantar provas que não estão nos livros, nas assembleias, mas que ajudam a convencer os julgadores administrativos e judiciais de que a operação não tem a menor justificativa econômica.”

Para defender o conjunto de propostas em tramitação no Congresso, o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, argumenta que, com elas, a Receita poderá reduzir o espaço de manobra dos contribuintes devedores, que respondem por cerca de 80% dos débitos lançados como dívida ativa da União, isto é, a dívida que não pode mais ser contestada em nenhuma instância e que já venceu. Ora, nesse caso, o que o governo tem a fazer é cobrar aquilo que, incontestavelmente, lhe é devido – e que, só no caso das dívidas tributárias, soma mais de R$ 800 bilhões -, e para isso não precisa impor o terror a todos os contribuintes.

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Introdução

Além da polêmica habitual já causada pela proposta do governo federal em modificar o marco regulatório da exploração de petróleo do pré-sal, nova contenda se instalou em nosso Congresso Nacional, por ocasião da apresentação e aprovação, no último dia 10/03/2010, da chamada “Emenda Ibsen Pinheiro” a um dos Projetos de Lei que modifica a Lei 9.478/97. Maiores detalhes sobre a aprovação podem ser obtidos aqui.

Buscaremos aqui analisar a eventual validade de uma lei ordinária federal que determine a repartição dos recursos obtidos com royalties do petróleo também aos Estados não produtores, nos termos da “Emenda Ibsen Pinheiro”. Antes de chegar a tal conclusão, porém, será necessário analisar o contexto político da citada emenda, assim como delimitar o regime jurídico das chamadas “participações governamentais” e identificar a natureza jurídica dos chamados “royalties”.

1. O contexto da “emenda Ibsen Pinheiro”

O vigente conjunto normativo acerca da exploração de Petróleo e Gás Natural tem seu suporte na Lei 9.478/97. Com a finalidade de modificar tal marco regulatório especificamente para as regiões do Pré-sal, o Presidente da República encaminhou uma série de projetos de lei ao Congresso Nacional. Um deles é o Projeto de Lei nº 5.938/09, que tem por escopo fundamental a instituição da modalidade contratual de “partilha de produção” (em oposição ao vigente regime jurídico de concessão), na qual o Poder Público, além de retorno financeiro pela exploração do petróleo, também recebe uma parcela direta da produção, comercializando-a no mercado.

Segundo a justificativa do projeto, o modelo contratual da partilha de produção consiste em “…modalidade de contratação praticada em cerca de quarenta países, nos quais o Estado mantém a propriedade do petróleo e do gás produzidos, assegurando-se ao contratado, para a realização das atividades, parcela dessa produção, deduzidos os custos das atividades realizadas”.

Deve-se atentar para o teor do artigo 45 da referida proposta, tal qual constante da mensagem enviada pelo Poder Executivo:

Art. 45. A receita advinda da comercialização referida no art. 44 será destinada a fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

A tão comentada Emenda Ibsen Pinheiro busca modificar o artigo 45 do mencionado projeto de lei, que passaria a dispor o seguinte:

“Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entre Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados – FPE;

II – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Municípios – FPM.”

Atualmente a distribuição dos “royalties” de petróleo obtidos na exploração offshore (ou seja, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva) segue as normas dos artigos 47 a 49 da Lei 9.478/97, pela qual 10% da produção será pago pelas empresas concessionárias, distribuindo-se da seguinte forma: a) 5% segundo as normas da Lei 7.990/89 e b) os 5% restantes serão divididos da seguinte forma (art. 49, II da Lei 9.478/97):

a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

Como se vê, o atual regime jurídico de distribuição dos “royalties” já contempla Estados e Municípios produtores com a parcela de 7,5% a ser destinado a um Fundo Especial do qual todos participam. Há, porém, uma nítida diferenciação para com os Estados e Municípios produtores, por serem estes os entes que suportam, efetivamente, os custos da indústria do Petróleo.

Indaga-se, então, se seria constitucional fixar critério de distribuição dos “royalties” do petróleo que não levasse em consideração a condição jurídica de Estado Produtor, tal qual proposto pela “emenda Ibsen”. Para chegar a tal conclusão, todavia, é fundamental estabelecer a natureza jurídica dos citados “royalties”, espécie de “participação governamental”.

2. O conceito de “participações governamentais”

Como mencionado anteriormente, é a  Lei 9.478/97 que define as normas básicas da exploração do petróleo e também é a referida lei que fixa o regime jurídico das “participações governamentais”, ou seja, dos distintos valores pagos pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.

Tais “participações governamentais” são de quatro espécies: a) Bônus de assinatura, b) Royalties, c) Participações Especiais e d) Pagamento pela ocupação ou retenção de área. Todas devem estar previstas no contrato de concessão e somente os “Royalties” e o “Pagamento pela ocupação ou retenção de área” devem estar previstos em todos eles. Vamos à caracterização de cada uma destas figuras:

- O Bônus de assinatura, pelo artigo 46, ”…corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato”. Trata-se, pois, de parcela paga com a assinatura do contrato de concessão e, pois, incidente uma única vez.

- Os Royalties, também conhecidos como “compensação financeira” (previstos no § 1º do artigo 20 da Constituição e regulados pela Lei 7.990/89), consiste em ressarcimento aos Estados produtores por conta dos danos causados pela exploração.

- As Participações Especiais, previstas no artigo 50 da Lei 9.478/97, destinam-se a remunerar o ente concedente, nos casos em que exista grande volume de produção ou grande rentabilidade.

- Já o pagamento pela ocupação ou retenção da área, regulado no artigo 51 da citada lei, consiste em retribuição anual, fixada por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado.

Enumeradas e diferenciadas as distintas formas de participações governamentais, voltemos finalmente nossas atenções aos “royalties”.

3. A natureza jurídica dos “Royalties”

O vigente texto constitucional prevê que pertencem à União “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”, assim como “os recursos minerais, inclusive do subsolo”  (art. 20, V e VIII). Não obstante, também dispõe o Constituinte que Estados e Municípios têm direito a usufruir das participações governamentais na exploração deste patrimônio da União, seja na modalidade de “participação nos resultados”, seja mediante “compensação financeira pela exploração”.

É o que estabelece o § 1º do artigo 20 da Constituição:

Art. 20 (…)

§ 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

O marco regulatório do petróleo nomina de “royalties” (artigos 45, II e 47 da Lei 9.478/97) justamente esta compensação financeira prevista no artigo 20, § 1º da Constituição de 1988. Esta natureza jurídica é bem explicitada no artigo 11 do Decreto nº 2.705/98:

Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.

No que tange ao regime jurídico dos “royalties”, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de  apreciar tal questão em alguns julgados,  interpretando o dispositivo constitucional acima no sentido de que a “compensação financeira” tem natureza jurídica de “reparação” por uma perda ou dano causado ao ente federado.

Destacamos os seguintes trechos relevantes do voto do Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800:

Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. (…) A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera.

Também por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no AI 453.025 a Corte apontou no mesmo sentido, como se infere no seguinte trecho do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes: “…a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado“.

Destaca-se, ainda, o importante relato histórico apresentado pelo Min. Nelson Jobim, por ocasião dos debates travados no julgamento do MS 24.312, revelando que a “compensação financeira” do artigo 20, § 1º, surgiu como contrapartida à não incidência de ICMS sobre petróleo e seus derivados (art. 155, X, “b” da Constituição), prejudicando os Estados produtores:

Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica – recursos hídricos – e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estado onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí porque preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica, – ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

(…)

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do artigo 20 (…)

Logo, verifica-se que a jurisprudência do STF, último intérprete e Guardião da Constituição, entende que a “compensação financeira” (“royalties”) devida pela exploração de petróleo tem por pressuposto a exploração do petróleo e os danos (ambientais, sociais e fiscais) por ela causados.

Também a doutrina se posiciona no mesmo sentido, conforme se infere do comentário de Paulo Napoleão Nogueira da Silva, ao § 1º do artigo 20 da CF/88:

Por último, cabe lembrar que a compensação incluída no dispositivo sob comentário, como qualquer compensação, tem o sentido de reparar uma perda, quer caracterizada por prejuízo propriamente dito, como por lucro cessante, um e outro decorrentes da exploração.

(SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Comentários ao art. 20. In: BONAVIDES, Paulo et all. (coord.) Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 550)

Como se constata, se a “compensação financeira” prevista no § 1º do artigo 20 da Constituição pressupõe uma perda, somente aos Estados produtores se poderia destiná-la, sob pena de violação do dispositivo constitucional citado.

Também se deve destacar o apontamento de Rejane da Silva Viana, que vincula a receita dos “royalties” ao impacto causado por sua exploração: “Considerando o petróleo como um recurso ambiental não renovável, aliado ao conceito de compensação financeira dos royalties, o uso desse recurso deveria buscar minimizar os impactos causados pelo empreendimento”.

4. A conclusão: inconstitucionalidade da “Emenda Ibsen”

Como se demonstrou anteriormente, os “royalties” do petróleo têm fundamento no § 1º do artigo 20 da Constituição e possuem natureza de “compensação financeira” pela exploração.

Referida compensação financeira pressupõe que exista um dano ou custo suportado pelo ente federativo para sua percepção, conforme entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, os Estados e Municípios não produtores já recebem uma parcela da citada compensação financeira (Lei 9.478/97, artigo 49, II, “e”), a qual, todavia, é numericamente inferior à compensação recebida pelos Estados produtores. Tal tratamento desigual tem por base o fator de discrímen da produção: Estados produtores recebem uma parcela maior de compensação financeira por suportarem os custos sociais, ambientais e fiscais da indústria do Petróleo.

Logo, a partir do momento em que o Congresso pretende destinar a compensação financeira pela exploração de petróleo em valores idênticos a Estados produtores e não produtores, acaba por ferir a Constituição, desrespeitando o princípio da isonomia (pois dá tratamento igual a Estados e Municípios que não estão em pé de igualdade), violando o § 1º do artigo 20 (por atribuir “compensação” a quem não tenha suportado seu custo) e vulnerando, ainda, o princípio da razoabilidade, por instituir para Estados e Municípios não produtores uma receita sem causa.

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Certas citações doutrinárias são tão clássicas e perfeitas que merecem uma postagem exclusiva para elas. É o caso de muitas das lições do saudoso professor GERALDO ATALIBA:[1]

O apanágio do cidadão, no regime republicano, está exatamente na circunstância de só obedecer-se a si mesmo, pelos preceitos que seus representantes, em seu nome, hajam consagrado formalmente em lei. Em suma, o dono da coisa pública tem na sua própria vontade a fonte da força coercitiva que o obriga, por ato formal de seus representantes.

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1. Justificativa

A figura do “crime de responsabilidade” (popularmente atrelada à expressão impeachment)  desperta inúmeros questionamentos, sobretudo por seus profundos contornos políticos. Seja no passado (caso Fernando Collor de Mello) seja no presente (caso José Roberto Arruda), nossa história constitucional pós-1988 nos brinda com exemplos de situações que demandam o estudo desta figura jurídica prevista em nossa Constituição Federal.

2. Delimitação conceitual: o que é um crime de responsabilidade?

O “crime de responsabilidade” surge, em nosso texto constitucional, como instrumento de responsabilização de agentes políticos em razão da malversação de suas funções públicas. Esta noção de responsabilização do agente é ínsita à própria idéia de República, já que os exercentes de cargos públicos não administram bens próprios, mas patrimônio que a todos pertence.

Todo agente público lato sensu está sujeito a responsabilização, a qual pode ocorrer de distintas maneiras, conforme a natureza do cargo que ocupe. Os servidores públicos federais, por exemplo, se sujeitam ao regime administrativo disciplinar da Lei 8.112/90. Não é o caso, todavia, dos chamados agentes políticos que são responsabilizáveis justamente pelo regime do “crime de responsabilidade”.

Segundo definição de Hely Lopes Meirelles, citada pelo Min. Eros Grau no julgamento do RE 579799 AgR, agentes políticos consistiriam naqueles que “…exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência“.

No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que os agentes políticos “…são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, p. 230).

O crime de responsabilidade pode então ser definido como o instrumento jurídico de verificação de regularidade e prestação de contas da alta função pública exercida pelo agente político. Insere-se como uma das variadas formas de controle interno do Poder, mediante intrincada arregimentação de freios e contrapesos, conhecidos como checks and ballances.

Daí sua definição, pelo Supremo Tribunal Federal, como “delito político-administrativo”. (Rcl 2138, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES).

3. Delimitação subjetiva: quem pode praticar crime de responsabilidade?

A despeito da existência de diplomas legislativos (Lei 1.079/50 e DL 201/67) que versam sobre os crimes de responsabilidade de alguns dos agentes políticos, é a Constituição Federal que estabelece os contornos objetivos e subjetivos mínimos acerca dos chamados “crimes de responsabilidade”. Assim é que o Texto Constitucional, em diferentes dispositivos, permite a responsabilização política dos seguintes agentes:

- No âmbito do Poder Executivo: Presidente da República (art. 52, I e art. 85), Ministros de Estado (art. 50, §§ 1º e 2º), Advogado Geral da União (art. 52, II), Titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República (art. 50, §§ 1º e 2º), Chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, “c”), Prefeitos Municipais (art. 29-A, § 2º). Também há que se considerar como sujeitos ativos possíveis dos crimes de responsabilidade os Governadores de Estado, os seus Secretários Estaduais, os Prefeitos Municipais e seus Secretários Municipais, por conta do princípio da simetria, decorrente do Pacto Federativo.

- No âmbito do Poder Legislativo: Presidentes de Câmara de Vereadores (art. 29-A, § 3º), Membros dos Tribunais de Contas da União (art. 102, I, “c”), Membros dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais (art. 105, I, “a”);

- No âmbito do Ministério Público: Procurador Geral da República (art. 52, II), Membros do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 52, II), Membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais (art. 105, I, “a”), Membros do Ministério Público da União (art. 108, I, “a”), Membros do Ministério Público (art. 96, II)

- No âmbito do Poder Judiciário: Ministros do STF (art. 52, II), Membros do CNJ (art. 52, II), Membros dos Tribunais Superiores (art. 102, I, “c”), Presidentes de Tribunais (art. 100, § 7º), Desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, “a”), Juízes estaduais (art. 96, II), Juízes Federais, Militares e do Trabalho (art. 108, I, “a”)

Ainda quanto à delimitação subjetiva dos possíveis agentes sujeitos a crime de responsabilidade, destaca-se a posição do STF externada no julgamento de Questão de Ordem na Pet. 3923, no sentido de que”…não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar”:

Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar.

Assim, embora consistam em agentes políticos, os parlamentares (com exceção do presidente da Câmara de Vereadores, conforme expressa disposição constitucional – art. 29-A, § 3º) não se sujeitam ao regime jurídico do crime de responsabilidade, o que não exclui a possibilidade de perda do mandato nos casos previstos no artigo 55 da Constituição Federal .

A jurisprudência da Suprema Corte é expressa em considerar os membros do Judiciário como “agentes políticos” , como se depreende de trecho do RE 228.977:“Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”. Vide, também sobre o tema, o RE 579.799 AgR. Igualmente já se pronunciou a Corte pela natureza política do cargo de Secretário de Estado (Rcl 6650 MC-AgR).

4. Crimes de responsabilidade na Constituição e na legislação

A delimitação subjetiva dos crimes de responsabilidade pode ser verificada com a interpretação sistemática da Constituição. Todavia, salvo uma ou outra exceção (como no caso do Presidente da República), o Texto Constitucional sozinho não informa qual a exata conduta que deve ser considerada como crime de responsabilidade. Na maior parte dos casos, infere-se a possibilidade de cometimento, em tese, da citada infração, por conta da competência estabelecida pelo Constituinte para o seu julgamento.

Em outras palavras, não é no Texto Constitucional que se devem buscar as condutas que podem ser consideradas como crime de responsabilidade. Tal papel deve ser desempenhado pela legislação infra-constitucional.

Assim é que se constata que, a despeito da gama de autoridades que, segundo a Constituição, poderiam cometer, em tese, o “crime de responsabilidade”,  a legislação infra-constitucional hoje vigente (Lei 1.079/50 e DL 201/67) limita-se a estabelecer, como autoridades passíveis de punição segundo tal regime jurídico as seguintes: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, os Governadores dos Estados, os Secretários Estaduais e os Prefeitos Municipais.

Daí surge um problema: seria possível aplicar às demais autoridades não expressamente citadas na Lei 1.079/50 e no DL 201/67 as condutas ali prescritas? Em suma, seria cabível aplicar por analogia as disposições da legislação acerca dos crimes de responsabilidade?

Pensamos que não. E assim se dá porque toda e qualquer penalidade (seja ele de índole criminal, administrativa ou “político-administrativa”, como no caso) somente pode ser aplicada quando sua hipótese de incidência esteja prevista expressamente em lei.

E esta lei, a par de ser “especial”, conforme disposto no artigo 85, parágrafo único da Constituição, deve ser necessariamente uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, conforme a Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento“.

5. Processo de julgamento e penalidades em caso de prática de crime de responsabilidade

O processo de julgamento nos crimes de responsabilidade, estabelecido na Lei 1.079/50 e no DL 201/67 varia conforme a autoridade processada.

Quando se tratar do Presidente da República ou de Ministro de Estado, será de competência do Congresso Nacional o julgamento do crime de responsabilidade, cabendo à Câmara dos Deputados o juízo de admissibilidade da denúncia (que pode ser feita por qualquer cidadão) e ao Senado Federal o julgamento do mérito, em sessão presidida pelo Ministro Presidente do STF. Sendo positivo o juízo de admissibilidade, fica a autoridade desde logo afastada do cargo.

Nos casos de crimes de responsabilidade de Ministros do STF e do Procurador Geral da República, todo o procedimento ocorrerá junto ao Senado, também com a presidência do Min. Presidente do STF.

No que tange ao processo de crime de responsabilidade contra Governadores e Secretários de Estado há uma interessante peculiaridade que se verifica quando a Constituição Estadual não fixe o procedimento específico para o julgamento das infrações aqui comentadas: o julgamento por um “tribunal misto”, composto por Deputados Estaduais e Desembargadores. É o que se depreende do artigo 78, § 3º da Lei 1.079/50

Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado senão a perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum.

(…)

par. 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita – a dos membros dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembléia; a dos desembargadores, mediante sorteio.

A prática de crime de responsabilidade gera, quando assim reconhecido, a perda da função pública e a inabilitação para o seu exercício futuro. O prazo de inabilitação previsto na Lei 1.079/50 é de até cinco anos (art. 2º), mas a Constituição Federal, no caso específico do Presidente da República, determina que a inabilitação pode perdurar por exatos oito anos (art. 52, parágrafo único).

No caso dos Prefeitos, a prática de crime de responsabilidade leva à perda do cargo e à inabilitação ao exercício de qualquer cargo público pelo prazo certo de cinco anos. Como a penalização não leva somente à perda do cargo, considera-se juridicamente correta a apuração do crime de responsabilidade pelo Prefeito mesmo que este já não esteja mais no exercício do mandato, conforme prevê a Súmula 703 do STF: “A extinção do mandato não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do DL 201/67″.

6. Conclusão

A figura jurídica do crime de responsabilidade, ou “infração político-administrativa”, voltou à tona das discussões diárias por conta do processo de impeachment do Governador do DF, José Roberto Arruda. Daí a conveniência de analisarmos os principais contornos jurídicos de tal instituto jurídico, o que se buscou fazer nesta postagem.

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Plenário do Senado: Senadores têm prerrogativa de foro.

Pretendemos lançar, aqui, uma nova proposta de interpretação do “foro por prerrogativa de função”, mais popularmente conhecido como “foro privilegiado”.

Segundo estabelecia a Súmula 394 do STF, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Referida Súmula fora aprovada em sessão do dia 03/04/1964 (ainda na vigência da Constituição de 1946) e encontra-se atualmente cancelada, conforme descrição do sítio de Internet do STF:

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito “ex nunc”, nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO (RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

Eis a ementa de um dos julgados que geraram o cancelamento da Súmula, que foi regularmente aplicada até 1999:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394.

1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteg er quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/1999, DJ 09-11-2001 PP-00044 EMENT VOL-02051-02 PP-00217 RTJ VOL-00179-03 PP-00912)

É interessante registrar que este cancelamento da Súmula, feito com a ressalva “…de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou”, representa um dos casos em que a Corte realizou a chamada modulação dos efeitos de suas decisões, especificamente na hipótese de revisão de jurisprudência, abordados em postagem anterior deste blog.

Retomando o cerne da questão, verifica-se que o STF entendeu que o critério de definição do exercício de sua competência originária para processar determinadas autoridades (“o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República“, na dicção do art. 102, I, “b”da Constituição) consiste no fato de estar a pessoa no exercício do cargo específico não na época dos supostos fatos ilícitos, mas sim no período da investigação ou da tramitação da ação penal.

Esta interpretação, embora calcada em fortes fundamentos jurídicos (interpretação restritiva de normas de prerrogativa de foro, aliada ao princípio da isonomia), leva a enormes inconvenientes práticos, causados pela eventual (e habitual) modificação do status da autoridade investigada/processada. Assim é que entende o Tribunal no sentido de que, caso um Senador não seja reeleito, eventual ação penal ajuizada contra ele não deva mais tramitar pela Suprema Corte:

INQUÉRITO PENAL. SENADOR NÃO REELEITO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. Ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2.797 e 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002. A perda do mandato eletivo pelo investigado faz cessar a competência penal originária deste Supremo Tribunal para julgar autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes.
(Inq 2379 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02282-01 PP-00158 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 461-464)

Sobre o tema, há certa divergência no próprio Supremo sobre um eventual “momento-limite” para o reconhecimento desta incompetência superveniente. No Inq 2.295 por exemplo (julgado em outubro de 2008), entendeu-se que “…uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância.” Este julgado contraria entendimento anterior firmado no Inq 2.277-QO, pelo qual “…deixando o detentor da prerrogativa de foro o cargo que a motivou, cessa a competência do Tribunal, não influenciando o fato de o julgamento já ter iniciado.”

Um dos casos de repercussão sobre o tema ocorreu ao final do ano de 2007: o então deputado federal Ronaldo Cunha Lima, que estava prestes a ser julgado pelo STF, renunciou a seu mandato, forçando a remessa dos autos à vara criminal de primeira instância. Embora por maioria apertada (7 a 4), o STF reconheceu, naquela ocasião, a perda superveniente de sua competência. Eis a ementa do Acórdão:

AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALÊNCIA. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NÃO RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

1. O réu, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detém prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida.

2. A norma contida no art. 5º, XXXVIII, da Constituição da República, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competência do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste último. Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte.

3. A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato.

4. Autos encaminhados ao juízo atualmente competente.
(AP 333, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2007, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-01 PP-00011)

Pensamos que o entendimento atual do STF é digno de críticas, pois permite situações como a acima. Imaginem a hipótese de o citado ex-deputado se elege rPrefeito. Neste caso, a competência seria novamente deslocada, desta vez para o Tribunal de Justiça local. E se ele voltar a se eleger deputado federal, teremos novo deslocamento de competência, o que somente contribui para o atraso no desfecho do processo penal.

Ora, quando a Constituição estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII do artigo 5o.), também está incluído em tal previsão o processo penal. Este, inclusive, deve ser resolvido  o mais rapidamente possível, não somente pelo anseio social na definição da ocorrência de determinado crime, mas pelo próprio interesse do réu em não perdurar uma situação de indefinição quanto à sua eventual culpabilidade. Afinal de contas, a ação penal não pode se transformar em punição em si: ela é meio para a aplicação de punição, se devida.

Entendemos que o STF poderia, em boa hora, revisar sua tradicional jurisprudência para passar a entender que a sua competência originária é fixada e estabelecida (sem variações) no momento em que é apresentada a ação penal à Corte. Depois de ultrapassado tal marco temporal, a eventual modificação na condição do processado (perdas/renúncias de mandato) não deveria alterar em nada o trâmite processual na Suprema Corte.

Esta mudança (que seria um “meio-termo” entre o entendimento da cancelada Súmula 394 e o atual) seria inclusive amplamente compatível com a interpretação do próprio Supremo em outros casos análogos. Afinal, se o fato de um Parlamentar Federal estar licenciado para o exercício de cargo de Secretário de Estado (Inq 777-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2-9-93, Plenário, DJ de 1º-10-93) ou de Ministro de Estado (MS 25.579-MC, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-05, Plenário, DJ de 24-8-07) não afasta a competência da Corte, isto significa que o efetivo exercício do cargo já não é critério preponderante de definição de competência do STF.

Fica aqui uma proposta de reinterpretação do Texto Constitucional de 1988 que em muito contribuiria para um Judiciário mais eficaz.

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito
Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO

(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO
(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

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Esta postagem foi motivada pela participação, deste blog, na postagem coletiva proposta pelo colega Gustavo D’Andrea.

Já havíamos abordado a questão da nova comissão de reforma do CPC aqui.

1. O CPC e as reformas

O vigente Código de Processo Civil data de 1973. Porém, inúmeras modificações legislativas já o tranformaram por completo. Enumeramos, abaixo, algumas das leis mais relevantes que alteraram o CPC nos últimos anos:

1. Lei 11.276/2006: mudanças acerca da forma de interposição de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação e a outras questões (criando a chamada “súmula impeditiva de recurso”);
2. Lei 11.277/2006: criação da figura da “sentença sem contraditório”, nos casos de improcedência sobre matéria de direito considerada como “repetitiva” pelo juízo;
3. Lei 11.280/2006: modificações sobre incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos;
4. Lei 11.341/2006: alterações para admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica, inclusive na Internet, entre as suscetíveis de prova de divergência jurisprudencial para fins de interposição de Recurso Especial;
5. Lei 11.382/2006: mudanças sobre o processo de execução e a outros assuntos;
6. Lei 11.418/2006: regulamentação do instituto da Repercussão Geral, para fins de admissibilidade do Recurso Extraordinário;
7. Lei 11.419/2006: normatização do processo eletrônico e adequação do CPC a tal realidade.
8. Lei 11.441/2007: permissão de realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
9. Lei 11.672/2008: regulamentação do “julgamento por amostragem” do Recurso Especial pelo STJ (“Recurso Repetitivo”).
10. Lei 11.694/2008: modifica o CPC quanto à responsabilidade civil e a execução em face de partidos políticos;
11. Lei 11.965/2009: regula a participação de defensor público na lavratura de escrituras de inventário, separação e partilha.
12. Lei 11.969/2009: regulamenta a carga dos autos quando exista prazo comum às partes.
13. Lei 12.008/2009: trata do trâmite processual preferencial para maiores de 60 anos de idade.
14. Lei 12.122/2009: inclui como sujeitas ao procedimento sumário as causas relativas à revogação de doação.
15. Lei 12.125/2009: dispensa a citação pessoal nos embargos de terceiro.
16. Lei 12.195/2009: assegura ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal conferido ao cônjuge supérstite, quanto à nomeação do inventariante.

Essa quantidade pródiga de modificações do diploma que regula a relação processual civil, todavia, não foi suficiente para transformar o Judiciário do mundo do “ser” naquilo que se pretende que ele seja (“dever-ser”): uma entidade que resolva os conflitos sociais ( “lides”) com rapidez e eficiência, para o que é necessário que o processo tenha uma “razoável duração”, conforme consta de nossa Constituição (art. 5, parágrafo quarto, inserido pela EC 45/04).

Uma das razões da inutilidade de boa parte destas reformas reside num “esquecimento” do Legislador: a utilização destes novos meios processuais de celeridade contra a Fazenda Pública.

2. As reformas do CPC e o “esquecimento conveniente” da Fazenda Pública

A Fazenda Pública (assim entendido o Poder Público em geral: União, Estados, DF, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas) sempre desfrutou de enormes benefícios processuais no regime jurídico do Código de Processo Civil. Vamos a alguns destes benefícios:

- Fixação de honorários de sucumbência “equitativos” (art. 20, § 4o)

- Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188)

- Remessa necessária ao Tribunal de sentença contra ela proferida, para revisão obrigatória (art. 475)

- Dispensa de preparo para interposição de recursos (art. 511)

- Regime privilegiado de execução, sem penhora (art. 730)

- Relativização da coisa julgada contra ela formada (art. 741, parágrafo único)

- Citação e intimação pessoal do procurador acerca de qualquer ato do processo, no âmbito federal (Lei 9.028/90, Lei 10.910/04, Lei 11.033/04)

Curiosamente, se verificarmos as leis que recentemente modificaram o CPC, constataremos que o legislador implementou uma série de modificações que não são aplicáveis à Fazenda Pública. Assim ocorreu, por exemplo, com o chamado “cumprimento de sentença”, uma das grandes novidades dos últimos anos, como se vê deste julgado do STJ: “Não incidem as disposições concernentes ao “cumprimento de sentença” nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, dada a existência de rito próprio (art. 730 do CPC).” (REsp 1099897/RS, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009).

Em postagem anterior já havíamos feito levantamento sobre os números que envolvem a litigância da Fazenda Pública no Brasil. Vejam:

Acerca da questão acima, alguns números para refletir, obtidos no valioso sítio de Internet do CNJ (dados relativos a 2008, ainda incompletos pela falta de informações de alguns estados…):

- Na Justiça Federal o Poder Público é demandante em 675.838 ações e demandado em 2.082.634 (sim, são mais de DOIS MILHÕES DE LIDES…)

- Na Justiça do Trabalho o Estado figura como autor em 45.767 ações (mais 4.972 no TST), e Réu em 147.882 (mais 4.241 no TST)

- Na Justiça Estadual o Poder Público demanda 3.666.222 (é isso mesmo, mais de TRÊS MILHÕES E MEIO DE LIDES…), ao passo que figura como demandado em 1.059.742.

Logo, não há dúvidas de que o Poder Público é o maior demandante do Brasil, seja como autor, seja como réu. Por isso é que sustentamos que qualquer reforma processual que não toque nas regalias da Fazenda Pública será inócua.

Daí surge a dúvida: como o Poder Público será tratado pela Comissão de Reforma do CPC?

3. Os tópicos da Comissão de Reforma e a Fazenda Pública.

No documento apresentado pela Comissão de Reforma do CPC há uma série de idéias de modificação do regime jurídico processual civil que afetam diretamente a Fazenda Pública. Destacamos algumas delas para lançar nossos comentários, conforme destacado abaixo:

3.1 Incidente de coletivização e “força da jurisprudência”

Segundo o documento citado, pretender-se instituir um “incidente de coletivização dos denominados litígios de massa, o qual evitará a multiplicação das demandas, na medida em que suscitado o mesmo pelo juiz diante, numa causa representativa de milhares de outras idênticas quanto à pretensão nelas encartada, imporá a suspensão de todas, habilitando o magistrado na ação coletiva, dotada de amplíssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, proferir uma decisão com amplo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situação jurídica, plasmando uma decisão consagradora do princípio da isonomia constitucional“.

Na prática, nos parece que o citado incidente teria os mesmos efeitos de uma ação civil pública (regulada pela já retalhada Lei 7.347/84) quanto aos efeitos da decisão, com a diferença de que o seu início se daria não por impulso da sociedade (partes), mas do próprio magistrado, assim como, ao contrário da ACP, neste incidente as partes ficariam “reféns” da decisão a ser dada no incidente, inutilizando-se sua ação individual.

Sob o enfoque crítico, embora a finalidade nos pareça nobre, o sistema em nada melhorará com tal incidente, sobretudo quando tratarmos de demandas em face do Poder Público. A este respeito, o Legislador já demonstrou seu desejo de ineficácia processual quando o atingido pela decisão seja o Poder Público quando, por exemplo, proibiu a utilização da Ação Civil Pública para “veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados” (vide, a respeito, a Medida Provisória2.180-35/01).

Ao que nos parece, em vez de buscar “reinventar a roda”, criando figura nova, poderia muito bem a douta comissão melhorar a vigente LACP para aperfeiçoar tal instrumento que vem sendo tão pouco utilizado pela sociedade civil organizada (a maior parte das Ações Civis Públicas, como se sabe, é manejada pelo Ministério Público). Esta via nos parece muito mais desejável para a solução de conflitos em massa, já que não inibe a busca pela tutela individual do direito subjetivo da parte.

Não podemos esquecer, ainda, que o atual sistema de nomeação dos membros dos Tribunais, que confere ao Poder Executivo a prerrogativa de escolher (com maior ou menor liberdade, conforme o caso) a pessoa que colaborará na formação jurisprudencial não recomenda a instituição pura e simples de um “efeito vinculante” de todas as decisões judiciais. Verifica-se que quem sai perdendo nestes casos será, em regra, o particular. Vide, a respeito, postagem na qual verificamos que o STJ vem favorecendo, explicitamente, a Fazenda Pública no julgamento dos Recursos Repetitivos.

3.2 Fixação de honorários de forma diferenciada

Um dos princípios colocados pela Comissão no documento citado consiste na “…fixação dos honorários entre 5% e 10% sobre o valor da condenação ou da vantagem econômica obtida, nas causas que envolvam a Fazenda Pública”. Tratar-se-ia de regra especial em oposição à regra geral da fixação dos honorários entre 10% e 20% do proveito econômico, acolhida pela Comissão para os demais casos.

O ponto positivo de tal proposta reside na eliminação da “equidade” (que nos casos concretos vinha se tornando verdadeira “arbitrariedade”) na fixação de honorários advocatícios em face da Fazenda Pública. Não raro verificamos, em nossa prática profissional, a fixação de honorários de sucumbência em patamares de R$ 500,00 (quinhentos reais) o que, sem dúvida, é um desrespeito para o profissional advogado, por conta do empenho aplicado por este no exercício de sua profissão.

Porém, nos intriga o motivo pelo qual a Fazenda Pública faria jus a um limite máximo de 10% de honorários de sucumbência a ser por ela pago quando vencida em demandas judiciais.

Trata-se de regra totalmente incompatível com o princípio constitucional da isonomia. Com efeito, os honorários de sucumbência a serem pagos pela Fazenda Pública  quando esta fosse vencida deveriam ser mais altos do que os das demais causas, seja porque a Fazenda é a maior litigantes habitual de nossa nação, seja porque ela deveria, em tese, dar o exemplo na aplicação da lei e do Direito.

4. Outros pontos a serem debatidos

Outros tópicos que, acredito, poderiam ser trabalhados pela Comissão:

Extinção das intimações pessoais da Fazenda Pública: existente somente em âmbito federal (como apontado acima) as intimações pessoais (mediante entrega dos autos ao respectivo procurador) em nada colaboram com a celeridade processual. Sua abolição em nada prejudicará a defesa do interesse público, dado o nítido investimento feito nos últimos anos em contratação de procuradores pela Fazenda.

Regulamentação dos efeitos das liminares no tempo: hoje a cassação de liminares produz efeitos retroativos, de forma a qualificar aquele ato de deferimento da liminar como juridicamente inexistente. Este entendimento ignora por completo a boa-fé da parte que simplesmente deu cumprimento à decisão judicial, ainda que provisória. Pensamos que o sistema andaria melhor se a cassação das liminares tivesse como regra o efeito prospectivo (dali em diante), regra esta que poderia ser abrandada no caso conforme as peculiaridades.

Depósito feito pela Fazenda Pública para recorrer: tal qual existe na Justiça do Trabalho, pensamos que seria altamente interessante o estabelecimento de um depósito obrigatório a ser feito pela Fazenda sempre que vá recorrer de uma sentença proferida contra seus interesses, como forma de garantia mínima de uma futura execução. Esta obrigação de depósito seria plenamente compatível com o sistema constitucional de precatórios, bastando deduzir do montante devido pela Fazenda, no momento da expedição, o valor do depósito já realizado.

5. Balanço Geral

As propostas apresentadas pela Comissão de Reforma do CPC são inúmeras. Buscamos focar aqui em duas questões altamente sensíveis que não vem recebendo o adequado tratamento, segundo pensamos. Outras delas são elogiáveis, como por exemplo a extinção da Remessa Necessária e do efeito suspensivo como regra nas apelações da Fazenda Pública.

Registre-se, ainda, que a Comissão de Reforma tem se apresentado da forma mais republicana possível, sendo que alguns de seus membros, como os Professores Bruno Dantas e José Miguel Garcia Medina têm feito robusta divulgação dos trabalhos na Internet brasileira.

Esperamos que dos trabalhos da Comissão possa surgir um diploma que permita uma maior efetividade do Judiciário, aproximando de vez aquela figura que imaginamos (dever-ser) da realidade social (ser).

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