Cláudio Colnago

1. “Relativização” da coisa julgada

Não é de hoje que se vem discutindo a possibilidade de relativização da coisa julgada. Defendida por alguns isolados juristas, o “fenômeno” ganhou força quando foi incorporado ao Código de Processo Civil o parágrafo único do artigo 741, que permitia à Fazenda Pública, quando da oposição dos embargos à execução, alegar que o título era inexigível porque baseado numa norma considerada declarada inconstitucional pelo STF.

Posteriormente esta possibilidade foi ampliada a toda e qualquer execução ou cumprimento de sentença, quando se inseriu no CPC o artigo 475-L, § 1º, que reproduzia, substancialmente, a redação do parágrafo único do artigo 741. Diz o dispositivo:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

(…)

II – inexigibilidade do título;

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Assim, seria possível que a parte Executada (que, habitualmente, tem sido o Poder Público) possa arguir, a qualquer momento, a inconstitucionalidade de sentença judicial trânsita em julgado, ainda que se tenha escoado o prazo de 2 anos da Ação Rescisória. Este dispositivo tem causado situações que somente se vislumbrariam num autêntico Estado Ditatorial: sentenças trânsitas em julgado há anos, com precatório já expedido e não pago, sendo desconsideradas por conta da sua “inconstitucionalidade”.

2. Os problemas da relativização, o STF e a ADIn 3.740

Gilmar Mendes: relator da ADIn 3.740

O problema do dispositivo consiste, em parte, no fato de que não existem limites para a relativização. Afinal, se “abrirmos a porta”, o que impede que a sentença que “relativizou” a coisa julgada seja ela também “relativizada”? Há sérios problemas de segurança jurídica na “relativização” da coisa julgada. E sem segurança jurídica, não há Estado de Direito.

O STF tem a chance de dar um basta a esta questão. Está pendente de julgamento na Corte a ADIn 3.740 (Relatoria do Ministro Gilmar Mendes), na qual o Conselho Federal da OAB, no exercício de sua nobre função, impugna os dispositivos aqui citados que permitiram a total ineficácia do instituto da coisa julgada, sobretudo quando proferida contra o Poder Público. Diz o Conselho Federal da OAB, na inicial da ADIn:

Em diversos dispositivos, a Lei Fundamental, ao atribuir aos tribunais competência para rescindir julgados, está, a toda evidência, permitindo sua rescisão em tais casos. Indispensável atentar-se, entretanto, para o fato de que o único instrumento contemplado no nosso sistema constitucional capaz de conduzir a esse resultado – a desconstituição da coisa julgada -, na jujrisdição dicivl, é a ação rescisória. Não há outro! (…)

A bem da verdade, a admissão da impugnação da decisão transitada em julgado, porque fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou escorada em interpretação divergente daquela agasalhada pela Suprema Corte, fora do âmbito da ação rescisória, significa negar aos juízes e tribunais a plena capacidade para – em controle difuso de constitucionalidade – julgar causas nas quais há debate acerca de norma legal em confronto com a Constituição Federal. Com efeito, pelos textos ora impugnados, qualquer decisão judicial só terá, de fato, a imutabilidade própria da coisa julgada, após a apreciação da matéria pelo STF.

O parecer da Procuradoria Geral da República foi pela procedência parcial da ADIn, com aplicação de interpretação conforme. Segundo a PGR:

A coisa julgada é instrumento constitucional-processual que protege a segurança individual e sistêmica. Por essa razão, não pode ser desconsiderada ou relativizada sem que estejam presentes razões substantivas fundadas em normas constitucionais e apuradas exaustivamente em juízos de concordância prática, tanto nos discursos legislativos, quando nas tarefas discursivas de aplicação judicial.

Esperemos para ver qual vai ser a interpretação dada pelo STF. Torcemos pela procedência integral da ADIn.

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Acaba de ser lançado pela prestigiada editora Lumen Juris o livro Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras, que documenta uma série de técnicas diferenciadas de ensino que vêm sendo aplicadas há algum tempo na Faculdade de Direito de Vitória – fdv, que completa 15 lustros neste 2010.

Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras

É com muito orgulho que digo que fui convidado a participar desta obra em razão de técnica de ensino que combinava aspectos de estudo de caso com língua inglesa, consistente no estudo do famoso caso Marbury v. Madison (escrevemos um pouco sobre ele aqui).

O referido convite resultou no capítulo intitulado “O estudo do caso Marbury v. Madison como estratégia diferenciada de ensino do Controle de Constitucionalidade”, no qual expomos a operacionalização da referida técnica de ensino, que colaborou para que alunos do 5º período do curso de Direito da fdv compreendessem a importância do citado caso para o surgimento do que hoje denominamos de controle de constitucionalidade (judicial review, para os americanos e ingleses), analisando a decisão proferida no caso sem quaisquer traduções, ou seja, diretamente em inglês.

Tal técnica de ensino foi elaborada no contexto da inovação pedagógica que vem sendo aplicado pela fdv, desde a sua criação, tão bem resumido pelo professor Abikair na introdução do livro: “o que se busca através da teoria e prática é ensinar o direito sem necessidade de o aluno decorar normas e conceitos, de forma aleatória e dissociada da realidade social”.

Para aquisição da obra, confirma maiores detalhes aqui.

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Em 11 de novembro de 1999 era publicada no Diário Oficial da União a Lei Federal nº 9.868/99, que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”.

Plenário do STF

Passados já 10 anos da sua entrada em vigor, é possível fazer um apanhado acerca das principais inovações da referida lei, considerada o estatuto processual do controle de constitucionalidade em abstrato no Brasil. É o que se pretende nesta postagem.

1. Consolidação do processo objetivo

A Lei nº 9.868/99 seguiu em boa parte a linha jurisprudencial do STF ao se orientar, em uma série de dispositivos, pelo pressuposto segundo o qual a ADIn e a ADC consistem em modalidades do gênero “processo objetivo”. Trata-se de processo em que a finalidade não é a proteção de direitos subjetivos individualizados, mas sim a guarda da Supremacia da Constituição.

O pressupostos metodológico do processo objetivo se manifesta em uma série de dispositivos da Lei 9.868/99, como na proibição de desistência da ação (art. 5º e 16), na irrecorribilidade da decisão final (art. 26) e na impossibilidade de intervenção de terceiros (art. 7º e 18), com exceção da figura do amicus curiae.

Este “papel consolidador” da Lei nº 9.868/99 foi bem apontado pelo Min. aposentado Sepúlveda Pertence, segundo o qual

A chamada ‘Lei da ADI’ prestou um grande serviço ao Supremo, sobretudo ao consolidar a jurisprudência que o Tribunal vinha criando e com a expansão trazida pela Constituição de 1988. Hoje, o mundo jurídico se convence que o uso da ADI é a única forma de libertar o Supremo do congestionamento inútil, para deixá-lo para a sua função precípua, esta mesma dificílima, que é a de juiz da Constituição e da Federação.

2. Abertura procedimental: amicus curiae e audiências públicas

A admissibilidade do Amicus Curiae (“Amigo da Corte”), consagrada no § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 (O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades), refletiu uma preocupação do legislador no que tange à abertura do procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Tal abertura decorre dos profundos efeitos (bons ou ruins) que uma decisão em controle abstrato de constitucionalidade pode gerar no sistema. A partir do momento em que se considera a Jurisdição Constitucional como uma função equiparada a um “Legislador Negativo” (na clássica expressão de Kelsen, a qual já apresenta certa superação, como aponta André Ramos Tavares) e contra-majoritária, deve-se permitir uma participação cada vez maior da sociedade civil na fiscalização abstrata da constitucinalidade, a qual fornecerá sua interpretação específica da Constituição.

Neste pormenor, é nítida a influência das idéia de Peter Häberle, ao advogar uma “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, na qual a interpretação constitucional não é monopólio do Judiciário, mas é implementada por toda a sociedade.

Sobre o Amicus Curiae, é interessante destacar o comentário de Gilmar Mendes acerca do caso que é considerado o marco da atuação de tais entidades no âmbito da judicial review americana, expressão equivalente ao nosso controle de constitucionalidade:

Nos Estados Unidos, o chamado “Brandeis-Brief” – memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Müller versus Oregon (1908), contendo duas páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre a situação da mulher – permitiu que se desmistificasse a concepção dominante, segundo a qual a questão constitucional configurava simples “questão jurídica” de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição.

Hoje, não há como negar a “comunicação entre norma e fato” (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos.

Tem-se, assim, a proposta de um novo instituto que, se adotado, servirá para modernizar o processo constitucional brasileiro.

Diretamente ligada à idéia de abertura procedimental também está a norma do artigo 9º da Lei 9.868/99, que autoriza ao Relator solicitar a manifestação de peritos ou ainda convocar audiência pública para “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”, ou ainda solicitar informações dos demais Tribunais, “acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição“.

Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99 o STF se valeu da audiência pública em poucas mas importantes ocasiões. A primeira audiência convocada se deu na ADPF 54, conhecida como “ADPF da Anencefalia”. Todavia, a primeira a ser efetivamente realizada consistiu na audiência pública convocada na ADIn 3510, conhecida como “ADIn das Células-Tronco“. Mais recentemente, foram realizadas audiências públicas para debater o Sistema Único de Saúde (SUS) e os efeitos de decisões judiciais que determinavam a entrega de medicamentos a cidadãos, assim como para debater os efeitos das importações de pneus usados. Atualmente encontra-se ainda pendente de realização uma audiência pública para debater as ações afirmativas para acesso ao Ensino Superior.

3. Regulamentação dos efeitos da liminar na ADIn

A Lei 9.868/99 tratou de regulamentar os efeitos da liminar na ADIn e na ADC, consolidando na legislação o entendimento da jurisprudência do STF sobre o tema.

No que tange à ADIn, restou estabelecido pelo art. 11, § 1º que a liminar suspenderá  a vigência da norma impugnada com efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, somente dali em diante. Desta forma, os efeitos já produzidos pela norma até sua suspensão serão, em princípio, conservados . É possível à Corte, porém, atribuir efeitos retroativos à decisão que defere a liminar, ocasião em que os efeitos da norma já são afastados in limine. Há alguns casos que bem exemplificam o entendimento do Tribunal acerca da necessidade de deferimento de liminar com efeito retroativo, como na ADIn 2.556 (caso da LC 110/2001) e, mais recentemente, nas ADIn’s 4.307 e 4.310 (caso da emenda dos Vereadores).

O mesmo dispositivo também previu expressamente o que se denomina efeito repristinatório, fixando que o deferimento da liminar restituirá ao sistema a norma que foi revogada pela norma tachada de inconstitucional. Trata-se de consequência lógica direta da adoção da idéia da nulidade da lei inconstitucional: se a lei inconstitucional é nula, não poderia gerar quaisquer efeitos no sistema jurídico, inclusive revogar as normas anteriormente vigentes.

4. Procedimento abreviado.

A Lei 9.868/99 inovou com a criação do chamado “Procedimento abreviado”, previsto em seu art. 12, o qual permite que nos casos em que haja pedido de liminar, a Corte proceda diretamente ao julgamento do mérito, de forma a evitar duplo pronunciamento sobre o mesmo tema (um julgamento sobre a liminar e outro sobre o mérito).

Sobre o tema Gilmar Mendes já comentava que “Essa providência, além de permitir uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias, antes mesmo que se convertam em lei“.

Nestes dez anos verificou-se que o procedimento abreviado tem servido muito mais para evitar pronunciamento divergentes da Corte sobre o mesmo tema (como ocorreu, por exemplo, na ADIn 1.851-AL, em que fora deferida a liminar mas no mérito – julgado 4 anos depois – considerou-se a norma constitucional), do que para garantir celeridade dos julgamentos, prejudicada pelo volume de ações pendentes no STF.

5. Ação Declaratória de Constitucionalidade

Coube à Lei 9.868/99 consolidar  o entendimento do STF, firmado na Questão de Ordem na ADC nº 1, no sentido de somente ser cabível tal ação quando se demonstre a existência de controvérsia concreta acerca da constitucionalidade de determinada norma. Tal entendimento foi motivado, à época, pela necessidade de evitar que a Corte se tornasse órgão de consulta do Poder Judiciário. Daí constar do artigo 14 a necessidade de que se demonstre na inicial “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”.

No que toca à liminar da ADC, previu o artigo 21 da lei que seu conteúdo pode consistir na “determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo”, consolidando o entendimento já firmado na ADC nº 4. Embora não citado expressamente na lei, a suspensão do processo importa também na suspensão de eventuais liminares que tenham sido proferidas com fundamento em inconstitucionalidade da lei.

A Lei 9.868/99 determina que após o deferimento da liminar o mérito da ADC deve ser julgado em 180 dias, sob pena de perda da eficácia daquele provimento. Entendeu aCorte, porém, que referido prazo poderia vir a ser prorrogado (ilimitadamente), mesmo sem previsão legal neste sentido. Tal entendimento se firmou na polêmica ADC 18, em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Não nos parece acertado o entendimento da Corte quanto à possibilidade de prorrogação da liminar, visto que o intuito do legislador foi justamente exortar o Supremo ao julgamento mais célere da questão. Prorrogando-se a liminar, indefinidamente, não se atinge tal objetivo e adia-se o pronunciamento do STF sobre importantes temas para a concretização da Constituição.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade

Com a Lei 9.868/99 veio a lume dispositivo expresso que permite ao STF atribuir efeito diverso do retroativo às decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de leis: trata-se do artigo 27, pelo qual “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Tal redação se inspirou nitidamente na experiência constitucional européia, em especial na de Portugal (vide notas sobre a Justiça Constitucional Portuguesa aqui). Há inclusive notória influência do legislador brasileiro pelo disposto no art. 282 da Constituição Portuguesa, em especial o n. 4, pelo qual

1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.

2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2

Embora seja tratado como novidade (vide a respeito entrevista do Min. aposentado Carlos Velloso), o Supremo Tribunal Federal já admitia implicitamente a possibilidade da modulação dos efeitos das suas decisões desde 1974. A respeito, vide nossa postagem anterior sobre o tema, aqui.

7. Consagração das decisões interpretativas

Conforme exposto em uma de nossas obras, entende-se por decisões interpretativas aquelas decisões da Justiça Constitucional que “…ao apreciar a constitucionalidade de uma determinada norma, não atuam sobre o texto normativo, atingindo tão somente o significado dele decorrente, seja fixando um único significado (=norma) compatível com a Constituição, seja excluindo um dos significados possíveis do texto, por incompatibilidade com a Lei Maior”. (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, p. 65).

A Lei 9.868/99 consagrou de vez as técnicas interpretativas de decisão, ao fazer expressa referência, no parágrafo único de seu artigo 28, às duas variantes que já vinham sendo utilizadas pelo STF, a saber, a “interpretação conforme a Constituição” e a “Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99 as decisões interpretativas vêm sendo utilizadas com uma frequência cada vez maior, espelhando com exatidão o momento de crescente ativismo judicial que vem sendo experimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

8. Modificações no incidente de inconstitucionalidade

Aspecto pouco lembrado da Lei 9.868/99 (até mesmo pela sua baixa verificação prática no âmbito dos Tribunais, neste aspecto) consiste no fato de que referida lei também modificou o procedimento da chamada Arguição de Inconstitucionalidade, realizada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade feito pelos Tribunais, no contexto das lides individuais.

Neste pormenor, a Lei 9.868/99 também inovou profundamente inserindo 3 parágrafos no artigo 482 do CPC, ao permitir a intervenção de terceiros no incidente de inconstitucionalidade, tais como o Ministério Público, a autoridade que editou a norma impugnada incidentalmente, os legitimados para propositura de ADIn ou mesmo entidades qualificáveis como amici curiae.

9. Balanço geral

Analisando cada uma das modificações implementadas pela Lei 9.868/99, entendemos que sua promulgação trouxe uma série de benefícios ao procedimento da ADIn e da ADC, sobretudo para o intérprete, que teve sua atuação facilitada pela consolidação em lei de uma série de detalhes do procedimentos de tais ações que, anteriormente, decorria exclusivamente da jurisprudência da Corte.

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O Congresso Nacional

Foi publicada hoje a Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009, que “estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”, mediante acréscimo do Capítulo II-A à Lei nº 9.868/99, que já fixava a disciplina processual da ADIn e da ADC.

Buscaremos, nesta postagem, analisar as principais inovações da citada Lei, que finalmente veio regular o processo do controle abstrato de constitucionalidade da ADIn por omissão.

A nosso ver, o primeiro aspecto a ser ressaltado consiste no § 1º do artigo 12-E, acrescentado à Lei 9.868/99:

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

Segundo o novel dispositivo legal, os demais legitimados para a propositura da ADIn por omissão (Presidente da República, Mesas do Senado, da Câmara e das Assembléias Legislativas e do DF, Governadores de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, todos previstos no art. 103 da Constituição) poderão apresentar à Corte sua visão acerca da matéria debatida na ação, concretizando cada vez mais a idéia de “Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição”.

A nova disposição legal é salutar. Antes da edição da norma, um outro legitimado para ajuizamento da ADIn somente poderia se manifestar sobre o assunto perante o STF de duas formas: a) pleiteando sua admissibilidade como amicus curiae, a qual dependeria de decisão do Relator, nos termos do artigo 7º, § 2º da Lei 9.868/99 ou b) ajuizando nova ação de controle abstrato sobre a mesma matéria, a qual tramitaria em conjunto com a ação já ajuizada.

O curioso é a verificação de que idêntica disposição já constava da redação do original § 1º do artigo 7º da Lei 9.868/99, o qual, todavia, foi vetado pela Presidência da República à época da publicação da Lei. Vejam o argumento que foi utilizado  como razão de veto:

A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.

A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia “observado o prazo fixado no parágrafo anterior”. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6º.

Nos parece que o crescimento da importância da figura do amicus curiae, assim como a tendência cada vez maior de abertura procedimental do processo de controle abstrato de constitucionalidade (como forma de trazer uma maior legitimação democrática às decisões do STF), levaram a Presidência a não vetar a norma aqui comentada. Pensamos, porém, que se é admissível a intervenção dos demais legitimados na ADIn por Omissão, independentemente de sua qualificação como amicus curiae, entendemos que igual tratamento deve ser dispensado à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).

Também é relevante verificar que segundo o artigo 12-E, § 2º, o Relator poderá, na ADIn por Omissão, determinar a oitiva do Advogado Geral da União, a qual sempre foi considerada necessária somente na ADIn por ação. Exemplo deste entendimento é o Acórdão firmado na ADIn 23 (Questão de Ordem), abaixo transcrito:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. AUDIÊNCIA DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO (ART. 103, §§ 3º E 2º. DA C.F. DE 1988). A AUDIÊNCIA DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO, PREVISTA NO ART. 103, § 3º, DA C.F. DE 1988, É NECESSÁRIA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM TESE, DE NORMA LEGAL, OU ATO NORMATIVO (JÁ EXISTENTES), PARA SE MANIFESTAR SOBRE O ATO OU TEXTO IMPUGNADO – NÃO, PORÉM, NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR OMISSÃO, PREVISTA NO § 2º. DO MESMO DISPOSITIVO, POIS NESTA SE PRESSUPÕE, EXATAMENTE, A INEXISTÊNCIA DE NORMA OU ATO NORMATIVO. (ADI 23 QO, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/1989, DJ 01-09-1989 PP-13903 EMENT VOL-01553-01 PP-00001 RTJ VOL-00131-02 PP-00463)

Outra novidade interessante é a inserção do § 3º do artigo 12-E à Lei 9.868/99, pelo qual “O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações”. Interpretando-se a contrario sensu tal dispositivo, restringe-se a atuação do PGR somente às ADIn’s por Omissão que ele tenha ajuizado, evitando uma dupla manifestação, que ainda ocorre nas ADIn’s hoje em dia. Nestas o PGR emite parecer em todos os casos, mesmo quando tenha ajuizado a ação.

Aliás, verifica-se verdadeira tendência para racionalizar a atuação do PGR e não lhe conferir direito à dupla manifestação acima citada. Disposição similar ao § 3º do artigo 12-E já constava da Lei 9.882/99 (ADPF) e da Lei 11.417/06 (Súmulas Vinculantes), conforme se verifica dos trechos abaixo:

Lei 9.882/99

Art. 7º Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

Parágrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Lei 11.417/09

Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

(…)

§ 2o O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.

A inovação mais relevante, a nosso sentir, é a previsão do cabimento de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, quando se trate de omissão parcial. Isso porque não há tal previsão no texto constitucional seja para a omissão total, seja para a omissão parcial.

Segundo o entendimento de nossa Suprema Corte, “…se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná- los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público“. (ADI 1458 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34531 EMENT VOL-01842-01 PP-00128)

Pelo novel artigo 12-F da Lei 9.868/99, será cabível a medida liminar (seguindo os mesmos requisitos da ADIn), que poderá consistir “…na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal”.

É interessante verificar que a previsão legal vem superar entendimento do STF no sentido de que não seria cabível medida liminar na ADIn por omissão, entendimento este consolidado em uma série de julgados, dos quais citamos trechos de dois deles a seguir:

(…) A suspensão liminar de eficácia de atos normativos, questionados em sede de controle concentrado, não se revela compatível com a natureza e a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, eis que, nesta, a única conseqüência político-jurídica possível traduz-se na mera comunicação formal, ao órgão estatal inadimplente, de que está em mora constitucional. (ADI 267 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/1990, DJ 19-05-1995 PP-13990 EMENT VOL-01787-01 PP-00182)

(…)INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – DESCABIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF. (ADI 1439 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/1996, DJ 30-05-2003 PP-00028 EMENT VOL-02112-01 PP-00076)

Note-se que a jurisprudência da Corte não fazia uma distinção (necessária, a nosso ver), entre a omissão total e a omissão parcial, para efeito de negar a possibilidade de liminar. Nos parece que mesmo antes da Lei 12.063, já seria cabível a suspensão da vigência de uma norma por se tratar de uma concretização imperfeita da Constituição (omissão parcial). De quialquer forma, a lei veio dar segurança a tal entendimento, reduzindo aquilo que Humberto Ávila chama de “ônus argumentativo”.

Preocupa-nos bastante a disposição do § 1º do artigo 12-H da Lei 9.868/99, inserido pela Lei 12.063. Diz o dispositivo que “Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.”

Ora, o Texto Constitucional prevê que nos casos de omissão administrativa, as providências necessárias devem ser adotadas em um prazo de trinta dias. Não há abertura para que o legislador ordinário autorize ao STF que estipule prazo diferente daquele previsto na Carta de 1988. Neste aspecto, andou mal o Poder Legislativo, ao aumentar ainda mais os enormes poderes decisórios do Supremo Tribunal Federal, em nítida e manifesta afronta à Constituição.

Estes os principais aspectos em que a Lei 12.063 inovou. Nos demais, ela se limita a repetir dispositivos já aplicáveis à ADIn e à ADC.

EDITANDO (30/10/2009)

Com a publicação da Lei 12.063, começam a surgir outras análises na Internet, além da nossa. Vejam, abaixo, duas ótimas matérias:

- “O II Pacto Republicano e o fim da inconstitucionalidade por omissão”, postagem de Rodrigo Lago em seu blog;

- “A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão”, artigo de André Rufino do Vale, publicado no Conjur.

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1. O entendimento do STF acerca da função do AGU no processo de julgamento da ADIn

Dispõe nossa Constituição, no artigo 103, § 3º, que “Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.

Como o Advogado Geral da União é figura relativamente nova em nossa experiência institucional (o papel que ele hoje exerce era desempenhado pelo Procurador Geral da República, no regime constitucional passado), alguns questionamentos surgiram nos casos que passaram a ser levados ao Supremo Tribunal Federal. Uma das perguntas que o Supremo teve que responder consistia na vinculação ou não do AGU à defesa do ato legislativo impugnado. Em outras palavras: deveria ele a) emitir um parecer, concluindo pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, conforme o caso, ou então b) estaria ele compelido à defesa da constitucionalidade da norma objeto da ADIn?

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO: INDECLINABILIDADE DA DEFESA DA LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO (CF, ART. 103, PAR. 3.). ERIGIDO CURADOR DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, AO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, OU QUEM LHE FAÇA AS VEZES, NÃO CABE ADMITIR A INVALIDEZ DA NORMA IMPUGNADA, INCUMBINDO-LHE SIM, PARA SATISFAZER REQUISITOS DE VALIDADE DO PROCESSO DA AÇÃO DIRETA, PROMOVER-LHE A DEFESA, VEICULANDO OS ARGUMENTOS DISPONIVEIS. (ADI 72 QO, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/03/1990, DJ 25-05-1990 PP-04603 EMENT VOL-01582-01 PP-00024)

Este posicionamento inicial do Supremo Tribunal Federal levou o próprio legislador a endossar o entendimento acerca da necessidade de defesa da constitucionalidade da lei impugnada, como se depreende da Lei Orgânica da AGU (LC 73/93):

Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

(…)

IV - defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação.

Também na ADIn 1.254 (AgReg – inteiro teor) o STF aplicou o citado entendimento:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO (…) – FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – (…) FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – A função processual do Advogado-Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do “munus” indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes. (ADI 1254 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/1996, DJ 19-09-1997 PP-45530 EMENT VOL-01883-01 PP-00112)

No mesmo sentido se deu, mais recentemente, o posicionamento da Corte, ao julgar a ADIn 3522 (inteiro teor aqui):

PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. (…) (ADI 3522, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 12-05-2006 PP-00004 EMENT VOL-02232-02 PP-00189)

Por conta dos fundamentos que orientam a atuação do AGU (qualificação como “curador da presunção de constitucionalidade das leis”), decerto que não seria cabível sua intervenção nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão (por inexistir norma a ser tutelada), ou mesmo nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (já que neste caso é o próprio legitimado ativo que realiza a função de preservação da presunção de constitucionalidade). Quanto à dispensa de atuação do AGU nas ADIn’s por omissão, podemos citar o posicionamento do STF neste sentido, firmado em sede de Questão de Ordem na ADIn 25 (inteiro teor).

Ao longo de anos e anos de experiência constitucional, todavia, o Supremo chegou a abrandar o aparente rigor da norma constitucional, ao permitir que o AGU não defendesse a constitucionalidade da norma impugnada, desde que existisse precedente firmado pelo Plenário do STF acerca da inconstitucionalidade de normas semelhantes. Este entendimento foi firmado na ADIn 1.616 (inteiro teor), cuja ementa se transcreve, no que pertinente:

DIREITO CONSTITUCIONAL. (…) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF (sic). POSSIBILIDADE. (…) 4. O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado- Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997. (ADI 1616, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2001, DJ 24-08-2001 PP-00041 EMENT VOL-02040-02 PP-00303)

A fundamentação por trás da conclusão do Supremo parecia ser bem sólida. Entendeu a Corte que cabe ao AGU a defesa da presunção de constitucionalidade da norma, mas referida presunção restaria um tanto quanto abalada quando já existisse posicionamento do STF acerca da mesma matéria ou de tema similar/análogo à questão constitucional formulada na ADIn.

Ocorre que a jurisprudência do Supremo passou por uma brusca modificação no último dia 7.10.2009, quando ocorreu sessão de julgamento da ADIn 3.916.  (o Acórdão ainda está pendente. Confiram a notícia do julgamento aqui). Em tal sessão, após o voto do Relator, Min. Eros Grau, o Min. Marco Aurélio levantou questão de Ordem, sustentando a necessidade de devolução dos autos ao AGU para que empreendesse defesa da norma atacada, haja vista que a manifestação que constava nos autos sustentava a procedência da ADIn. Transcrevemos abaixo a parte final da manifestação do AGU (veja a íntegra da manifestação aqui):

Pelo exposto, manifesta-se o Advogado-Geral da União pela inconstitucionalidade dos artigos 7º, incisos I e III; 13 e parágrafo único, todos da Lei nº 3.669, de 13 de setembro de 2005.

São essas, Excelentíssimo Senhor Relator, as considerações que se tem (sic) a fazer tidas por oportunas, tendo em vista a orientação fixada nas ADI(s) nº 1.616 e 2.101, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 24.08.2001 e 15.10.2001, respectivamente.

Como se pode ver, o AGU invocou o precedente da ADIn 1.616 para sustentar a inconstitucionalidade da norma impugnada. Segundo a argumentação tecida na petição do AGU, o caso da ADIn 3.916 se assemelhava com o da ADIn 2.101 (inteiro teor aqui), pois nesta se concluiu que “Enquanto não editada a lei complementar prevista no parágrafo único do artigo 22 da Carta Federal, não pode o Estado legislar sobre trânsito”.

Embora já existissem vozes a defender uma interpretação “sistemática” do munus constitucional atribuído ao AGU (vejam aqui), de forma a lhe conferir uma opção acerca da defesa ou não defesa da constitucionalidade da norma impugnada (modificando o sentido nítido e claro do texto constitucional…), pensamos que a solução encontrada pelo STF na ADIn 1.616 já era por demais razoável, pois já permitia ao AGU não defender a constitucionalidade da norma objeto do controle abstrato, sempre que tal posição contrariasse jurisprudência já firmada pela Suprema Corte.

Todavia, na sessão de julgamento citada, a Questão de Ordem levantada pelo Ministro Marco Aurélio foi rejeitada, com a única oposição do Min. Joaquim Barbosa. Destaca-se de tal julgamento o manifesto ativismo judicial que vem tomando conta cada vez mais do STF, sem que exista, aparentemente, um limite para tanto. Chegou-se a ponderar que “…talvez não tenha sido a melhor opção do constituinte em ter designado o Advogado como curador”.

Não nos parece que caiba ao STF julgar as opções nítidas do Constituinte, mas interpretá-las segundo os limites impostos pela Carta.

Aqui e aqui é possível conferir os vídeos com os debates da questão pelo STF, disponibilizados no canal da Corte no Youtube.

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Há muitos julgados importantes na história do Supremo Tribunal Federal (vejam aqui uma seleção feita pela própria Corte). Mas há alguns que merecem mais destaque do que os outros por conta de seu ineditismo. Esta singularidade nos levou a lançar aqui algumas palavras (derivadas de pesquisa que fizemos no mestrado da fdv, ainda em 2005) sobre um dos precedentes mais relevantes do STF acerca do controle de constitucionalidade das leis: o Habeas Corpus 18.178 (veja aqui o inteiro teor do Acórdão).

O Plenário do antigo prédio do STF, no Rio de Janeiro.

A importância de tal julgado reside no fato de que se trata da primeira e sólida afirmação da jurisprudência do STF acerca da viabilidade do controle de constitucionalidade das reformas constitucionais. Em outras palavras, desde 1926 nossa Suprema Corte já admite a possibilidade de corrigir a atuação do Congresso, quando este ultrapasse os limites de sua competência reformadora.

O Habeas Corpus 18.178, que foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1° de outubro de 1926, teve como pacientes o General João Maria Xavier de Britto e outros. Segundo relatado no corpo do julgado, os Pacientes estariam “…desterrados, presos, incommunicaveis, abandonados no penedo da Ilha da Trindade, a oitocentas milhas da costa brasileira”, em razão de atos praticados quando do estado de sítio. Pedia-se, com o Writ, a concessão de ordem para sua transferência às “prisões normais”.

O fundamento principal para a impetração foi a alegação de inconstitucionalidade da reforma constitucional efetuada em 1926, sob a alegação de que ela não teria sido aprovada no Senado pelo quorum de dois terços exigido pelo § 2° do artigo 90 da Constituição de 1891, cuja redação transcrevemos:

Art 90 – A Constituição poderá ser reformada, por iniciativa do Congresso Nacional ou das Assembléias dos Estados.

§ 1º – Considerar-se-á proposta a reforma, quando, sendo apresentada por uma quarta parte, pelo menos, dos membros de qualquer das Câmaras do Congresso Nacional, for aceita em três discussões, por dois terços dos votos em uma e em outra Câmara, ou quando for solicitada por dois terços dos Estados, no decurso de um ano, representado cada Estado pela maioria de votos de sua Assembléia.

§ 2º – Essa proposta dar-se-á por aprovada, se no ano seguinte o for, mediante três discussões, por maioria de dois terços dos votos nas duas Câmaras do Congresso.

Sustentava-se, no caso, que o enunciado constitucional demandaria dois terços dos membros das casas, e não dois terços dos parlamentares presentes à sessão, argumentando-se que, em comparação com o disposto nos artigos 33, § 2°[1], 37, § 3°[2], 39, §1°[3] e 47, § 2°[4] da Carta, nos quais é feita expressa menção aos “membros presentes”, o § 2° do artigo 90, ao não fazer tal remissão, estaria por exigir dois terços dos parlamentares componentes das Casas Legislativas. Os Impetrantes ainda citaram,  em seu abono, lições do jurista João Barbalho, de muito prestígio à época.

O Ministro Sepúlveda Pertence[5] assim resumiu a contenda, em trabalho doutrinário:

A validade da reforma de 1926 foi levada ao STF, mas – reduzidos os limites materiais à reforma, às duas cláusulas a que me referi – a República e a igualdade de representação dos Estados no Senado – o que se pôde alegar contra um tópico da emenda – questionada conforme o sistema difuso, incidente, concreto de controle da constitucionalidade – foi apenas a inconstitucionalidade formal: reagitava-se a discussão -, que, na doutrina já antepusera, por exemplo, João Barbalho a Carlos Maximiliano – sobre se 2/3 dos votos de cada uma das Casas, exigidos para a aprovação da emenda, deveriam ser calculados sobre o número de congressistas presentes ou sobre o número total de uma e outra Câmara.

Antes de adentrar o mérito, o Supremo Tribunal Federal resolveu questão de ordem, afirmando a possibilidade de conhecer do writ, mesmo tendo a situação dos pacientes se originado de atos praticados quando da vigência de Estado de Sítio, pois a limitação de cognição judicial somente se aplicaria quando da duração deste.

Versando acerca da possibilidade de controlar a validade da reforma constitucional, o STF tratou a questão com enorme naturalidade, sem que se opusessem grandes óbices, como aponta o único trecho do acórdão que versa sobre a questão[6]:

O Supremo Tribunal Federal tem, sem dúvida, autoridade para, nos casos concretos, examinar se a reforma constitucional obedeceu, na sua elaboração e no seu acabamento, às disposições do art. 90 da Lei Fundamental da República, que criou esta Alta Corte de Justiça, sobretudo, para ser seu guarda supremo.

Certeira, neste ponto, é a observação do Ministro Sepúlveda Pertence[7]:

O que chama atenção, no tempo, é a naturalidade – quando intensa a polêmica, por exemplo, na fonte do constitucionalismo da República Velha, os Estados Unidos, sobre a possibilidade de a Suprema Corte indagar, ainda que fosse da inconstitucionalidade formal das emendas constitucionais – é a naturalidade com que o Supremo superou preliminarmente essa questão e afirmou sua competência para verificar a normalidade, a constitucionalidade da reforma constitucional.

Tendo afirmado sua competência para tanto, passou o Supremo a analisar a questão acerca da constitucionalidade formal da reforma constitucional de 1926, em face do § 2° do artigo 90 da Carta vigente. Naquela oportunidade, assentou o STF, acolhendo argumentação de Carlos Maximiliano, que o citado dispositivo requeria a presença de dois terços dos parlamentares presentes. Foi feita, ainda, análise de direito comparado, em especial das Constituições Argentina e Americana, além de interpretação histórico-evolutiva das alterações sofridas pelos projetos de Constituição, até se chegar ao texto final.

Ao final assentou o Supremo que

Para que a Constituição Brasileira se referisse à totalidade dos membros de cada casa do parlamento, seria mister que o legislador constituinte o houvesse declarado expressamente, ou que, ao menos, houvesse empregado forma semelhante à usada no tocante à apresentação da proposta, como estava nos projectos primitivos.

[...]

Em conclusão: – Dous terços dos votos só podem se dous terços dos votos do que no momento votam, satisfeita, é bem de vêr, a previa condição geral do quorum.

Nenhum motivo há, portanto, para considerar infringente do art. 90, § 2°, do estatuto básico da Republica a Reforma Constitucional recentemente promulgada[8].

Conseqüentemente, a ordem foi denegada, mas o Supremo Tribunal Federal, ainda na época da República Velha, teve a oportunidade de afirmar sua competência para controlar a constitucionalidade da reforma constitucional – e admitindo, implicitamente, uma das hipóteses de inconstitucionalidade de norma constitucional – muito embora não tenha reconhecido nenhum vício nas emendas de julho de 1926.

[1] “Art 33. Compete, privativamente ao Senado julgar o Presidente da República e os demais funcionários federais designados pela Constituição, nos termos e pela forma que ela prescreve. [...] § 2º – Não proferirá sentença condenatória senão por dois terços dos membros presentes”. (BRASIL, Constituição (1891). Promulga a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>. Acesso em 20.09.05)

[2] “Art 37 – O projeto de lei adotado em uma das Câmaras será submetido à outra, e esta, se o aprovar, enviá-lo-á ao Poder Executivo, que, aquiescendo, o sancionará e promulgará. [...] § 3º – Devolvido o projeto à Câmara iniciadora, ai se sujeitará a uma discussão e à votação nominal, considerando-se aprovado, se obtiver dois terços dos sufrágios presentes. Neste caso, o projeto será remetido à outra Câmara que, se o aprovar pelos mesmos trâmites e pela mesma maioria, o enviará como lei ao Poder Executivo para a formalidade da promulgação”. BRASIL, Constituição (1891). Promulga a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>. Acesso em 20.09.05)

[3] “Art 39 – O projeto de uma Câmara, emendado na outra, volverá à primeira, que, se aceitar as emendas, enviá-lo-á modificado em conformidade delas, ao Poder Executivo. § 1º – No caso contrário, volverá à Câmara revisora e, se as alterações obtiverem dois terços dos votos dos membros presentes, considerar-se-ão aprovadas, sendo então remetidas com o projeto à Câmara iniciadora, que só poderá reprová-las pela mesma maioria”. BRASIL, Constituição (1891). Promulga a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>. Acesso em 20.09.05)

[4] “Art 47 – O Presidente e o Vice-Presidente da República serão eleitos por sufrágio direto da Nação e maioria absoluta de votos. [...] § 2º – Se nenhum dos votados houver alcançado maioria absoluta, o Congresso elegerá, por maioria dos votos presentes, um, dentre os que tiverem alcançado as duas votações mais elevadas na eleição direta”. BRASIL, Constituição (1891). Promulga a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao91.htm>. Acesso em 20.09.05)

[5] PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crônica de jurisprudência. In: MODESTO, Paulo. MENDONÇA, Oscar (coord.). Direito do Estado: novos rumos. Tomo 1 – Direito Constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2001, pp 23-44.

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A) conhecer do pedido; b) julgar improcedente a argüição de inconstitucionalidade da Reforma da lei fundamental da República; c) negar a ordem, dispensadas as informações à vista do que constar dos autos. HC 18.178. General João Maria Xavier de Britto e outros x Governo da República. Rel. Min. Xavier Albuquerque. J. 01.10.1926.

[7] PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crônica de jurisprudência. In: MODESTO, Paulo. MENDONÇA, Oscar (coord.). Direito do Estado: novos rumos. Tomo 1 – Direito Constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2001, pp. 23-44.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A) conhecer do pedido; b) julgar improcedente a argüição de inconstitucionalidade da Reforma da lei fundamental da República; c) negar a ordem, dispensadas as informações à vista do que constar dos autos. HC 18.178. General João Maria Xavier de Britto e outros x Governo da República. Rel. Min. Xavier Albuquerque. J. 01.10.1926.

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Conforme solicitado por meus alunos de Direito Constitucional III da fdv, elaborei um questionário com algumas questões de revisão, tendo em vista a proximidade da primeira prova escrita.

Quem quiser acessá-lo (meu aluno ou não, fiquem à vontade! ;D), pode encontrá-lo aqui.

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Nossa Constituição estabelece no artigo 62 que “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congreso Nacional”.

Em razão do princípio da Separação de Poderes, deve-se considerar que a prerrogativa de Legislar pertence ao Legislativo. Toda e qualquer norma que confira competência legislativa ao Poder Executivo deve ser vista com cuidados. A indicar isso, basta ver a preocupação do Constituinte, manifestada no artigo 25, I do ADCT, no sentido de considerar revogados “a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a (…) ação normativa”.

Justamente por conta disso é que a competência para a edição de Medidas Provisórias é altamente restrita ao que seja “relevante e urgente”. Logo, como o Presidente somente pode editar MP’s quando haja relevância e urgência, verifica-se que a ausência de um desses pressupostos (a Constituição fala em relevância E urgência) leva à inconstitucionalidade formal da norma veiculada pela MP.

Mas será que no desenho institucional brasileiro cabe ao STF a verificação de tais pressupostos?

Esta pergunta é respondida pela própria Constituição, que estabelece, no art. 62, § 5º, que “A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais”.

Este dispositivo (assim como a prerrogativa de Legislar do Congresso Nacional) levam o STF a adotar uma jurisprudência defensiva sobre o tema. Em regra, pois, nossa Suprema Corte entende que não é atribuição dela o controle dos pressupostos de relevância e urgência, mas sim do Congresso Nacional.  Conforme se extrai da ementa da ADIn 1397, “em princípio, a sua apreciação [da relevância e da urgência] fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidenciar-se improcedente”.

Somente em pouquíssimos casos na experiência constitucional pós-88 é que uma Medida Provisória foi rejeitada pelo Legislativo por falta de relevância e urgência. Podemos citar os casos das MP’s 42, 44, 168, 195 e da MP 446, esta última rejeitada não pelo Plenário, mas pelo próprio Senador Garibaldi Alves, que exercia a Presidência da casa à época.

Há casos, porém, em que a ausência de tais pressupostos é tão nítida que o STF entende caber a ele reconhecer o vício de inconstitucionalidade da Medida Provisória.

Esta abertura inicial começou com a ADIn 1753 (inteiro teor aqui), na qual foi deferida liminar em histórico julgamento de 16/04/1998. Confira a ementa:

Ação rescisória: MProv. 1577-6/97, arts. 4º e parág. único: a) ampliação do prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art. 4º) e b) criação, em favor das mesmas entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças – indenizações expropriatórias ou similares flagrantemente superior ao preço de mercado (art. 4º, parág. único): argüição plausível de afronta aos arts. 62 e 5º, I e LIV, da Constituição: conveniência da suspensão cautelar: medida liminar deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas – a criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e quanto à outra – a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa. 2. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular j á reconhecido em juízo. 3. Razões de conveniência da suspensão cautelar até em favor do interesse público. (ADI 1753 MC, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/1998, DJ 12-06-1998 PP-00051 EMENT VOL-01914-01 PP-00040 RTJ VOL-00172-01 PP-00032)

Durante muitos anos o precedente acima ficou isolado como a única hipótese em que a jurisprudência do STF admitiu realizar o controle de constitucionalidade sobre os pressupostos de relevância e urgência. Até que em 14/05/2008, nossa Suprema Corte deu mais uma guinada na reafirmação de tal possibilidade, ao deferir liminares nas ADIn’s 4.048 e 4049, ações nas quais se discutia a impossibilidade de se utilizar de medida provisória para a abertura de créditos “extraordinários” que, nitidamente, não cumpriam os requisitos constitucionais.

Veja abaixo a ementa da ADIn 4.048 (inteiro teor aqui. Aqui também o inteiro teor da ADIn 4.049):

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I. MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea “d”, da Constituição. Além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das ex pressões “guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública” constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea “d”, da Constituição. “Guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública” são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008. (ADI 4048 MC, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00055)

Assim, a posição do STF hoje é essa: em regra não cabe a análise acerca dos pressupostos de relevância e urgência, a não ser que a violação à Constituição seja muito nítida.

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