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Abaixo a entrevista que demos sobre a altíssima carga tributária brasileira, ao programa “Bom dia Espírito Santo”.
Nesta postagem pretendemos abordar a decisão monocrática proferida pelo Min. Dias Toffoli no RE 330.817, a qual versa sobre a interpretação da imunidade tributária do livro, conferida pela Constituição de 1988. Pretenderemos verificar se a citada imunidade pode ser aplicada ao chamado “livro eletrônico”, hoje presente em nosso cotidiano por conta da popularização das mais variadas tecnologias e aparelhos eletrônicos (Kindle, Ipad, etc.).
1. A questão constitucional: livros, jornais, periódicos e imunidades.
O Legislador Constituinte de 1988 instituiu uma limitação constitucional ao “poder” de tributar consistente na impossibilidade de cobrança de impostos sobre os livros, os jornais, os periódicos e o papel destinado a sua impressão. É o que consta no artigo 150, VI, “d” do Texto Constitucional:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI – instituir impostos sobre:
(…)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
Sabe-se que as normas de imunidade tributária consistem em limitações constitucionais à competência de instituir tributos, as quais impedem a exigibilidade fiscal nas situações por elas abrangidas. Há imunidades tributárias previstas na Constituição que são meramente casuísticas, verdadeiras questões políticas (como a imunidade de ICMS sobre o petróleo – Art. 155, X, “b” da Constituição).
Há outras imunidades, porém, que são verdadeiros instrumentos de garantias de direitos fundamentais (“imunidades instrumentais”), pois visam proteger o livre exercício de um direito subjetivo considerado como mais importante do que os demais, como as liberdades religiosa, de opção política e, em relação ao livro, a liberdade de expressão e a difusão da cultura.
Neste sentido, vide o seguinte acórdão do STF, proferido no RE 221.239:
A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil.”
(RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-5-04, 2ª Turma, DJ de 6-8-04)
Ou então, como dito no Acórdão relatado pelo Min. Marco Aurélio:
A razão de ser da imunidade prevista no texto constitucional, e nada surge sem uma causa, uma razão suficiente, uma necessidade, está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que normatizados, capazes de inibir a produção material e intelectual de livros, jornais e periódicos.
(RE 174.476, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-9-96, Plenário, DJ de 12-12-97)
A intepretação acerca das imunidades tributárias, sobretudo a do livro e dos seus acessórios, nunca foi pacífica na jurisprudência. Assim é que o STF já firmou entendimentos pelos quais:
a) o papel fotográfico (papel fotográfico, papel telefoto, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, papel fotográfico p/ fotocomposição por laser, conforme (RE 178.863) e tudo o que se integra ao produto final (livro/periódico) está abrangido pela imunidade (RE 392.221, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-5-04, 2ª Turma, DJ de 11-6-04),
b) insumos que não integram o “produto final” não são abrangidos (RE 324.600-AgR,), como, por exemplo, os serviços de composição gráfica (RE 230.782), os encartes de propaganda (RE 213.094)
c) publicações “menos tradicionais” como apostilas (RE 183.403), álbuns de figurinhas (RE 221.239), listas telefônicas (RE 199.183), estão abrangidas pela imunidade constitucional.
Com base nesta série de julgados, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 657, cujo enunciado é o seguinte: “A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d” da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.
A citada Súmula foi editada com base um uma série de precedentes nos quais se discutia a incidência da imunidade sobre o papel fotográfico e sobre outros insumos. É importante destacar que em um destes precedentes (RE 203859) o fundamento utilizado pelo voto vencedor do Min. Maurício Corrêa para negar a aplicabilidade da imunidade a “outros insumos” foi o aspecto histórico de que, por ocasião da Assembléia Constituinte de 1988, pretendeu-se a inclusão de outros insumos que não somente o papel para a imunidade. Como tal proposta não foi aprovada pelo Constituinte, a interpretação do Texto Constitucional estaria condicionada por este aspecto.
Disse na ocasião o Ministro Maurício Corrêa:
Sr. Presidente, por ocasião da Constituinte de 1988, como se sabe, foi apresentada emenda no sentido de introduzir no atual artigo 150, VI, letra “d” da Constituição Federal alguns outros insumos.
Essa emenda, todavia, não restou aprovada, o que significa dizer que a mens legislatoris, sem dúvida, entendeu que havia a imunidade tão-somente para o papel de impressão, tal qual ficou plasmado de forma definitiva no dispositivo constitucional acima mencionado, afastando-se, dessa forma, a sua extensão para outros tipos de insumos.
Esta idéia foi seguida então pela Corte, servindo como norte à interpretação do enunciado da Súmula 657. Ou seja, como o Constituinte expressamente rejeitou a inclusão de outros insumos distintos do papel na norma de imunidade, não se poderia realizar tal inclusão mediante decisão judicial.
De outra banda, a referida Súmula não se presta à interpretação do alcance dos enunciados “livros”, “jornais”, “periódicos” ou “papel”.
Este o resumo do “estado da questão” no STF, hoje.
2. A questão dos CD-ROM’s
Recentemente o Ministro Dias Toffoli (sim, este aqui) proferiu decisão monocrática no RE 330.817 (veja aqui o inteiro teor) dando provimento a Recurso Extraordinário e reformando Acórdão do TJRJ. A questão constitucional colocada era a aplicabilidade da imunidade tributária dos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” a uma “Enciclopédia Jurídica eletrônica por processamento de dados”.
CD ROM
Entendeu o Ministro que um livro comercializado em suporte físico de CD-ROM não faz jus à imunidade tributária, que se limitaria aos livros “em papel”.
Os fundamentos da decisão podem ser resumidos no seguinte trecho:
A irresignação merece prosperar, haja vista que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, conferida a livros, jornais e periódicos, não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão “papel destinado a sua impressão”.
Em sua decisão monocrática, Toffoli cita as decisões (todas igualmente monocráticas) proferidas nos seguintes processos: RE 416.579, RE 282.387 e AI 530.958.
Vejamos os fundamentos essenciais de cada um destes julgamentos monocráticos:
RE 416.579. Relator Joaquim Barbosa.
“Dado que o suporte físico que funciona como mídia (“cd-rom”) não se confunde e não pode ser assimilado ao papel, o acórdão recorrido contrariou a orientação fixada por esta Corte”.
RE 282.387. Relator Eros Grau.
“A imunidade prevista no artigo 150, VI, “d”, da Constituição está restrita apenas ao papel ou aos materiais a ele assemelhados, que se destinem à impressão de livros, jornais e periódicos”.
AI 530.958. Relator Cezar Peluso.
“O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação sumulada desta Corte, no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Carta Magna, alcança tão somente os filmes e papéis tidos por necessários à publicação de livros, jornais e periódicos, tais como o papel fotográfico, inclusive o destinado a fotocomposição por laser, os filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, e o papel para telefoto (súmula 657)”.
Nestes julgamentos (todos monocráticos e isolados, diga-se de passagem), os Ministros entenderam que a Súmula 657 impediria a caracterização da imunidade do livro eletrônico quando comercializado em CD-ROM, pois tal meio físico não estaria dentre os insumos previstos no entendimento jurisprudencial. Em um deles, foi dito claramente que o CD não poderia ser assimilado ao papel.
Pensamos que tal interpretação é extremamente limitada e deve ser revista pela Suprema Corte, preferencialmente em julgamento a ser feito pelo seu Plenário. Vejamos a seguir as razões pelas quais pensamos assim.
3. A interpretação das imunidades e o entendimento acerca dos enunciados “livro” e “papel”: jurisprudência defensiva do STF
Como já citado anteriormente, a norma de imunidade aqui comentada pode ser considerada como uma “imunidade instrumental”, ou seja, como uma norma de incompetência tributária que serve como meio de concretização de direitos fundamentais. No caso, trata-se dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e do acesso à cultura.
Sobre o tema, podemos repetir o que já escrevemos em artigo de nossa autoria, no qual abordávamos a imunidade específica das entidades sindicais,
Justamente pelo fato de que as imunidades constitucionais foram criadas como instrumento de manutenção e implementação de direitos fundamentais é que a interpretação a ser conferida a tais hipóteses constitucionais de não-incidência deve ter sempre em mente o objetivo buscado pelo Constituinte.
Neste sentido é o ensinamento de Clélio Chiesa(3): “…é importante que, na análise das imunidades, seja utilizado, primordialmente, o método teleológico de interpretação, com vistas a obter condições para optar, dentre as interpretações possíveis, pela que melhor atenda ao desiderato pretendido pelo legislador na proteção ou promoção de determinado valor.”
Ora, se o objetivo buscado pela Constituição ao imunizar os “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” consistiu em “…evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação” (RE 221.239), é fundamental que a interpretação do dispositivo leve em conta tal finalidade. Em outras palavras, deve-se buscar uma interpretação teleológica.
Atualmente, o STF vem, contraditoriamente, aplicando uma interpretação literal e restritiva aos enunciados constitucionais que delimitam a imunidade tributária. Expressões como “livro” e “papel” têm sido tomadas em sua concepção mais restrita possível, o que levou a decisões como as citadas anteriormente, em que o CD-ROM era tratado como possível insumos à produção do livro.
Trata-se de nítida “jurisprudência defensiva” sobre o tema, a qual se encontra, ao menos em nossa opinião, totalmente afastada da vontade do Legislador Constituinte, que não tinha como prever os avanços tecnológicos que levaram às discussões atuais acerca das normas de imunidade aqui mencionadas.
Há então uma série de questões que envolvem o que se costumou chamar de “livro eletrônico”, as quais buscaremos tratar a seguir.
3.1 O livro em CD-ROM
Se determinada editora resolve comercializar uma obra literária em papel impresso e também em CD-ROM, estaria referida obra abrangida pela imunidade somente no primeiro caso?
No entendimento do Ministro Toffoli, sim. E tal interpretação equivocada interpretou o CD-ROM como um insumo da produção do livro impresso. Todavia, devemos convencionar que quando se compra um “livro”, o interesse preponderante está em seu conteúdo.
O vocábulo “livro”, a nosso ver, possui conotação extremamente diversa daquela utilizada em 1988, vez que hoje o acesso ao conteúdo pode se dar por diversos meios. Pode-se comprar o livro impresso na livraria, como se pode comprar um CD-ROM com o conteúdo do livro em um arquivo eletrônico como também se pode comprar o próprio arquivo eletrônico via Internet, sem necessidade de um meio físico.
Logo, a venda de um livro, seja por que meio for (impresso, em CD-ROM ou transferência direta do arquivo eletrônico) não pode ser atingida por impostos quaisquer, sob pena de se subverter o objetivo do Legislador Constituinte de 1988.
3.2 O Kindle
No contexto desta discussão sobre imunidades é que surge outra indagação: estaria o Kindle, o famoso “e-reader” da Amazon, sujeito às normas de imunidade que protegem “livro, jornal, periódico e papel destinado a sua impressão”?
Kindle
Pensamos que sim. Em nossa opinião, que já foi manifestada na edição nº 5 do podcast fato jurídico, o Kindle, por consistir em um aparelho eletrônico cuja única finalidade é a leitura de livros eletrônicos, pode ser considerado como imune, mas não por ser assimilável ao conceito constitucional de “livro”, mas ao de “papel”. Com efeito, sem o papel para a impressão, não é possível a leitura de um livro. Da mesma forma, o Kindle é imprescindível à leitura do livro eletrônico. Daí a conclusão pela qual o Kindle estaria para o livro eletrônico na mesma posição que o papel estaria para o livro impresso.
Sobre o assunto, vale conferir também esta postagem assim como o inteiro teor da liminar obtida por Marcel Leonardi em São Paulo, que autorizou a aquisição do Kindle sem recolhimento do imposto de importação.
3.3 O Ipad
Ipad
Aplicando-se ao Ipad (o tablet da Apple que já vendeu mais de 300.000 unidades somente no final de semana da lançamento) as mesmas premissas lançadas acima, não nos parece que seria possível concluir pela sua abrangência pelas normas de imunidade. E assim pensamos em razão do fato de que, não obstante seja possível utilizá-lo para a leitura de livros eletrônicos (há inclusive um programa chamando “Kindle” disponível para Iphone e criado pela própria Amazon, que deve ser logo disponibilizado para o Ipad), esta não é sua função primordial.
Logo, como o Ipad está mais para um computador do que para um livro ou mesmo para o papel destinado à impressão do livro, entendemos que ele não está abrangido pela imunização constitucional de impostos.
3.4 O “papel eletrônico”
Papel eletrônico
A empresa Epson anunciou ter criado um produto que pode ser considerado como o “papel eletrônico de mais alta resolução do mundo”. Segundo anunciado no sítio eletrônico da empresa:
A Epson desenvolveu com sucesso o papel eletrônico tamanho A6 (18 cm. na diagonal (71,1 polegadas)) e somente 0,47 mm. de espessura, utilizando um substrato plástico. Graças ao emprego da tecnologia SUFTLA(*1) original da Epson, o novo papel eletrônico obtém uma resolução quádrupla-XGA (1536 x 2048 pixels), a mais alta do mundo(*2) e tem o potencial de aumentar o tamanho da tela. Esse avanço foi anunciado no simpósio internacional da Society for Information Display (SID), realizado em São Francisco.
Um detalhe: o citado “papel eletrônico” não é feito de papel, mas de “…um substrato plástico”, como informa o link acima. Sua função, todavia, é inequívoca: destina-se a projetar informações para leitura, seja de periódicos, seja de livros.
Estaria o “papel eletrônico” e tecnologias semelhantes abrangidos pela norma de imunidade?
É bom notar que somente o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos pode ser considerado imune. Aplicando-se a mesma idéia ao “papel eletrônico”, sua imunidade estaria igualmente condicionada à sua utilização exclusiva para a visualização e leitura dos citados meios de comunicação e expressão.
4. Conclusões sobre o “livro eletrônico”
Se em 1988 a palavra “livro” tinha um significado estanque, é certo que atualmente a multiplicação de suportes físicos (mídias digitais, arquivos eletrônicos, além do próprio papel) pelos quais é possível manifestar a liberdade de expressão e garantir o acesso à cultura demandam uma releitura do significado constitucional do “livro”, para nele incluir toda e qualquer manifestação autoral por escrito, impressa ou não, comercializável por qualquer suporte físico.
Nos parece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal precisa refletir acerca da mutação do significado do enunciado “livro”, aplicando tal reflexão também aos jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, adaptando-os à realidade dos dias de hoje.
Afinal de contas, já dizia Hesse: “O intérprete não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por se assim dizer, arquimédico, senão somente na situação histórica concreta, na qual ele se encontra, cuja maturidade enformou seus conteúdos de pensamento e determina seu saber e seu (pré)-juízo.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 61)
Transcrevemos abaixo o Editorial do jornal “O Estado de São Paulo” de hoje, dia 12/04/2010. Trata das atrocidades do projeto de lei que pretende ampliar os poderes da Receita Federal do Brasil. Pretendemos tratar do assunto de forma mais detida em postagem futura:
Os poderes do Fisco
A ação articulada contra operações ilegais de planejamento tributário – por meio do qual as empresas utilizam brechas na legislação para pagar menos impostos – é uma prova clara de que a Receita Federal dispõe de quadros instruídos e preparados e dos instrumentos legais para combater as formas mais sofisticadas de sonegação. Não precisa de mais poderes para cumprir sua tarefa e assim preservar o interesse e os direitos dos contribuintes que cumprem suas obrigações tributárias.
São excessivos, por isso, além de inconstitucionais, os poderes adicionais que lhe confere o conjunto de propostas do governo em exame no Congresso Nacional. Três projetos de lei ordinária e um projeto de lei complementar dão à Receita o poder de agir como Polícia e competência para tomar decisões privativas da Justiça. Os fiscais poderão quebrar sigilo, penhorar bens e levá-los a leilão e até mesmo arrombar portas sem autorização judicial. Por violar garantias básicas do cidadão, desrespeitando a Constituição, e também por ser desnecessário – pois a Receita já dispõe de meios suficientes para bem desempenhar a sua função -, o projeto precisa ser rejeitado pelos congressistas.
A Receita, reconheceu o subsecretário de Fiscalização, Marcos Neder, tem como distinguir as operações de planejamento tributário legítimas, destinadas a economizar o pagamento de tributos, das ilegítimas, que resultam na evasão fiscal ou sonegação pura e simples. Já sabe como combater estas últimas e se prepara para fazer isso com mais eficácia, como mostrou reportagem de Adriana Fernandes no Estado do dia 4.
Trata-se de organizar o trabalho de fiscalização, orientar as equipes e focar a ação no exame das operações mais frequentes empregadas pelos contribuintes para deixar de declarar e recolher os tributos devidos.
A Receita sabe, por exemplo, que, nos últimos cinco anos, 42% das maiores empresas, responsáveis por 80% da arrecadação, registraram prejuízo fiscal. Crises conjunturais e problemas específicos de algumas empresas provocaram uma parte significativa desses resultados negativos. Mas a Receita suspeita que uma parte importante dos prejuízos declarados resultou de operações simuladas.
A legislação permite que os prejuízos sejam compensados em exercícios seguintes, sem prazo final para a compensação. Em cada exercício durante o qual registrar lucro, a empresa que teve prejuízo em exercícios anteriores pode abater até 30% do lucro presente, o que reduz a tributação.
Até há pouco, nos casos contestados pela Receita, todas as operações de fusão, incorporação, compra ou venda que resultassem na redução do lucro da nova empresa eram aprovadas tanto na instância administrativa como na judicial, desde que baseadas formalmente na legislação. Agora, mesmo nos casos previstos na lei, se o Fisco comprovar que a operação foi simulada, o negócio será considerado ilegal.
Por essa razão, a Receita nem se preocupava com essas operações, caso elas cumprissem as exigências da lei. Mas ficou mais atenta. Criou duas delegacias especiais, em São Paulo e no Rio de Janeiro, para fiscalizar esse tipo de operação e se prepara para treinar 400 auditores fiscais em todas as superintendências regionais para investigar em profundidade operações suspeitas.
“Agora estamos mais preparados”, diz Neder. “A inteligência fiscal começou a levantar provas que não estão nos livros, nas assembleias, mas que ajudam a convencer os julgadores administrativos e judiciais de que a operação não tem a menor justificativa econômica.”
Para defender o conjunto de propostas em tramitação no Congresso, o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, argumenta que, com elas, a Receita poderá reduzir o espaço de manobra dos contribuintes devedores, que respondem por cerca de 80% dos débitos lançados como dívida ativa da União, isto é, a dívida que não pode mais ser contestada em nenhuma instância e que já venceu. Ora, nesse caso, o que o governo tem a fazer é cobrar aquilo que, incontestavelmente, lhe é devido – e que, só no caso das dívidas tributárias, soma mais de R$ 800 bilhões -, e para isso não precisa impor o terror a todos os contribuintes.
Fato Jurídico #05 – Retrospectiva 2009
[ Fonte da imagem: Flickr
]
Voltamos! E nesta edição a equipe do Fato Jurídico aborda os principais fatos jurídicos do ano de 2009, em uma retrospectiva “extemporânea”.
Dentre os temas abordados no programa, destacamos os seguintes:
- Destaques dos ouvintes
- Imunidade tributária do Kindle (e-reader da Amazon)
- Desafio Fato Jurídico 1: o IPAD da Apple está sujeito à imunidade tributária?
- Presença de crucifixos em órgãos públicos e Estado laico.
- Tratado da República Federativa do Brasil com o Vaticano.
- Leis inúteis promulgadas pelo Congresso Nacional
- Importância da Lei Orçamentária
- Desafio Fato Jurídico 2: qual a lei mais inútil já aprovada pelo Congresso Nacional?
Caso você queira nos enviar uma sugestão de pauta, clique aqui.
Foi publicada hoje uma interessante matéria no portal “Santander Empreendedor”, acerca da utilidade do Planejamento Tributário para o dia a dia dos contribuintes. Aqui você confere o inteiro teor.
Planejamento
Colaboramos com a reportagem (que nos localizou através de nossa apresentação sobre o tema no slideshare), conforme se pode verificar nos trechos abaixo destacados:
A busca pela fórmula ótima deve estar sempre dentro da legalidade. “Sonegar, utilizar-se de meios maliciosos para deixar de pagar tributos, é o oposto do planejamento tributário”, afirma o advogado da Bergi Advocacia e professor da FDV (Faculdade de Direito de Vitória), Cláudio de Oliveira Santos Colnago. Ele defende, inclusive, que é obrigação dos administradores primarem pela eficiência tributária. Para tanto, compara a prática a um hóspede que resolve, ao invés de consumir um copo de água do frigobar e pagar por isso, consumir a água disponibilizada gratuitamente nos bebedouros do hotel. “Algo perfeitamente legal e com o mesmo objetivo, o que muda é a operação realizada”, diz Colnago.
Não há um guia pronto que indique onde estão as oportunidades de redução tributária, pois são muitas as variáveis a serem consideradas. É preciso vasculhar legislações, normas, portarias, atos interpretativos da Receita para achar o melhor caminho. A resposta pode estar até mesmo no imóvel que a empresa ocupa. “Existem municípios que dão isenção de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) para prédios considerados históricos em troca da conservação das características ou benefícios para quem se instala em áreas a serem revitalizadas”, exemplifica o advogado.
Ele cita o exemplo de uma clínica médica localizada na capital do Espírito Santo. Constituída como sociedade simples, ao tornar-se sociedade limitada – LTDA. – diminuiu a base de cálculo de IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica) de 32% para 8% da receita. A operação compensou apesar do conseqüente aumento da carga de ISS (Imposto Sobre Serviço), mas mostra o cuidado necessário ao se mexer com impostos para não quebrar um já frágil equilíbrio. Todas as simulações devem ser feitas antes de se efetivamente alterar a operação, pois mudanças mal feitas podem resultar em incidência maior que a original.
O planejamento tributário, quando bem feito, não tem nada de ilícito e é uma das maiores ferramentas à disposição do contribuinte para potencializar seus ganhos.
Na “Pasárgada” que é o Brasil, o Presidente Lula é o “rei” e todos querem ser seus amigos. A política fiscal discriminatória é um exemplo disso. Buscando demonstrar como a atuação normativa do Fisco vem gerando distorções esdrúxulas, escrevemos o artigo que publicamos abaixo, e que também pode ser conferido no site da Bergi Advocacia, aqui.
Parcelamento especial para categoria específica. Violação à igualdade tributária. Conseqüências jurídicas.
* Cláudio de Oliveira Santos Colnago
Introdução
Pretende-se, com o presente artigo, analisar a compatibilidade do parcelamento especial criado pelo artigo 3º da MP 470/09 para com o princípio da igualdade tributária, assim como os efeitos jurídicos decorrentes de eventual inconstitucionalidade da citada norma.
1. Os regimes de parcelamento especial da Lei 11.941 da MP 470
É de conhecimento geral da comunidade jurídica que a União Federal instituiu modalidade incentivada de pagamento e parcelamento de débitos fiscais federais, inicialmente por meio da Medida Provisória nº 449, posteriormente convertida na Lei nº 11.941.
Os percentuais de redução dos débitos fiscais podem ser facilmente verificados na tabela abaixo:
|
PARCELAS |
MULTA DE MORA |
MULTA ISOLADA |
JUROS DE MORA |
ENCARGO |
|
À vista |
-100% |
-40% |
-45% |
-100% |
|
Até 30 |
-90% |
-35% |
-40% |
-100% |
|
Até 60 |
-80% |
-30% |
-35% |
-100% |
|
Até 120 |
-70% |
-25% |
-30% |
-100% |
|
Até 180 |
-60% |
-20% |
-25% |
-100% |
Note-se, de antemão, que no parcelamento especial da Lei nº 11.941/09 o contribuinte somente conseguiria a redução de 100% da multa de mora se efetuasse o pagamento à vista. Ainda neste caso, porém, a redução dos juros de mora seria de no máximo 45%.
Por outro lado, a União Federal recentemente instituiu um novo regime de parcelamento especial, por meio da MP 470. Tal parcelamento, porém, é destinado exclusivamente aos Industriais que aproveitaram indevidamente o Crédito-Prêmio de IPI e o crédito de IPI relativo à aquisição de matérias primas com alíquota zero ou Não Tributadas pelo IPI.
Este último parcelamento permite ao contribuinte quitar os débitos acima citados em até 12 (doze) parcelas mensais, com redução de 100% das multas de mora, 100% das multas isoladas, 95% dos juros de mora e 100% do encargo legal.
Uma análise comparativa mostra com mais precisão a discrepância de tratamento entre os parcelamentos da Lei 11.941/09 e da MP 470, quando o pagamento é feito à vista:
|
NORMA |
PAGAMENTO |
MULTA DE MORA |
MULTA ISOLADA |
JUROS DE MORA |
ENCARGO |
|
LEI 11.941 |
À vista |
-100% |
-40% |
-45% |
-100% |
|
MP 470 |
À vista ou em até 12 meses |
-100% |
-100% |
-95% |
-100% |
Verifica-se, assim, que o parcelamento previsto na MP 470 é muito mais benéfico do que aquele garantido na Lei 11.941. Todavia, tal benefício somente poderá ser desfrutado, segundo a MP, por contribuintes que tenham se utilizado do Crédito-Prêmio do IPI e do Crédito de IPI derivado de alíquota zero ou de entradas não tributadas, em nítido tratamento discriminatório.
2. Violação à igualdade tributária
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como mandamento ao Poder Público a necessidade de observar a igualdade de tratamento entre os contribuintes que se encontram em situação equivalente.
Segundo o artigo 150, II, do texto constitucional, “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.
O citado mandamento constitucional é a garantia dos cidadãos contra os casuísmos da Administração Pública, evitando assim que contribuintes que são “amigos do rei” consigam regimes tributários diferenciados tão somente por conta de tal “proximidade”.
Conseqüentemente, uma vez caracterizada a inconstitucionalidade de norma legal por violação ao princípio da isonomia, surge para o contribuinte prejudicado o direito de obter tratamento isonômico, a ser garantido pelo Poder Judiciário.
Com efeito, nada justifica um regime de parcelamento mais favorecido exclusivamente para os contribuintes que se utilizaram do Crédito-Prêmio do IPI e do Crédito de IPI derivado de alíquota zero ou de entradas não tributadas, em nítido tratamento discriminatório. Em outras palavras, diga-se que tal tratamento “diferenciado” não possui um critério de discrímen, sendo realizado de forma totalmente arbitrária.
Pode-se até mesmo dizer que tal tratamento diferenciado, além de atentar contra a igualdade, também viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, pois confere um verdadeiro prêmio (parcelamento mais benéfico) aos administradores imprudentes que autorizaram o aproveitamento de tais créditos, haja vista que a Receita Federal nunca reconheceu sua validade.
Uma vez constatado tal tratamento diferenciado, deverá o Poder Judiciário corrigir tal afronta à igualdade, garantindo aos contribuintes que se adequam à Lei 11.941/09 o direito de pagar o débito com os mesmos benefícios garantidos na Medida Provisória nº 470.
3. Conclusão
A Medida Provisória nº 470, ao estabelecer regime jurídico de pagamento e parcelamento incentivado mais benéfico do que o da Lei nº 11.941, violou a norma constitucional da igualdade tributária, exclusivamente na parte em que restringiu tal benefício aos contribuintes que se aproveitaram do Crédito-Prêmio do IPI e do Crédito de IPI derivado de alíquota zero ou de entradas não tributadas, em nítido tratamento discriminatório. Não há fator de discrímen constitucionalmente admissível a amparar tal tratamento discriminatório.
Logo, os contribuintes que têm débitos fiscais enquadráveis na Lei 11.941 a princípio têm o direito de ver a eles aplicados os benefícios da MP nº 470, em razão do postulado constitucional da igualdade.
Tomamos conhecimento pelo twitter do cantor Leoni acerca da campanha pela aprovação de uma Emenda Constitucional que venha a estabelecer imunidade tributária para “Fonogramas e Videofonogramas musicais produzidos no Brasil, contendo obras musicais ou lítero-musicais de autores brasileiros, e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham”.
Trata-se da PEC 98/07, cujo inteiro teor pode ser encontrado aqui. A tramitação pode ser acompanhada aqui.
A referida PEC estava prevista para ser votada em primeiro turno na Câmara dos Deputados no dia 21/10, quarta-feira. Sua análise pelo Plenário, porém, foi adiada para o próximo dia 28/10. Embora a imunidade tributária mencionada atinja tão somente os impostos (ignorando o fato de que a comercialização de músicas gera também o dever de recolhimento de contribuições, como PIS, COFINS, CSLL, dentre outras), o teor da Proposta de Emenda Constitucional nos parece ser adequado para o momento da indústria fonográfica. Por tais motivos, que encampamos a campanha por sua aprovação.
Sob nossa ótica, é melhor imunizar a produção musical da incidência dos impostos (ainda que permitindo a cobrança das contribuições) do que não imunizá-la de nada…
Por conta disso, pedimos a todos que leiam esta postagem que enviem e-mails para seus representantes em Brasília, pedindo que estejam presentes e que votem pela aprovação da chamada “PEC da Música” na próxima quarta-feira, dia 21/10.
Aqui você baixa a listagem com os e-mails de todos os deputados da Câmara (link obtido no sítio de Internet do cantor Leoni).
O texto a ser enviado pode ser qualquer um cobrando a aprovação da matéria. Se quiserem podem ser basear na versão que eu mandei para os meus representantes (que, por sua vez, foi baseada num texto disponibilizado no site do cantor Leoni, acima), eleitos pelo Estado do Espírito Santo, que disponibilizo abaixo:
Exmo. Senhor Deputado,
Vimos pedir em nome da Música Brasileira que o senhor esteja presente à votação da PEC da Música (PEC 98/07), dia 21 de outubro, quarta-feira, e que nos ajude nessa cruzada cultural com o seu voto.Assim como o senhor, sabemos que uma das funções do Estado na tributação é a extra-fiscal. Através dela, o Estado pode estimular ou desestimular determinadas atividades que venham a ser consideradas benéficas ou maléficas à população.
Logo, assim como a tributação pesada do IPI sobre o cigarro tem como intenção desestimular seu consumo, a instituição de imunidade tributária sobre os fonogramas e videofonogramas de artistas nacionais desempenhará papel fundamental na promoção e desenvolvimento da Cultura Brasileira, prejudicada que hoje está pela concorrência desleal dos vendedores de CD’s e DVD’s piratas.
Gostaríamos de lembrar ao Deputado que a criação de meios para facilitar o acesso à cultura nacional é Dever Constitucional do Estado Brasileiro, previsto no artigo 215 da Carta de 1988: “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais”.
Temos certeza que a aprovação da referida matéria colaborará enormemente para a construção de uma cultura brasileira mais forte. Contamos com o Deputado para ajudar o povo brasileiro nesta empreitada. Vamos incentivar uma forma de arte que tão bem representa o talento do povo brasileiro. Nós, o povo, contamos com o senhor.Atenciosamente,
Cláudio de Oliveira Santos Colnago
Professor de Direito Constitucional e de Direito Tributário (FDV)
Advogado
www.colnago.adv.br
Pensamos que a aprovação da citada PEC pode tornar a tributação da indústria fonográfica mais justa, incentivando a produção cultural brasileira. Por isso, pedimos a colaboração dos leitores.
ATUALIZAÇÃO DA POSTAGEM EM 22/10/2009
Enviamos e-mails para todos os deputados capixabas, mas somente recebemos um retorno de três deles (Rita Camata, Manato e Lelo Coimbra). Seria descaso dos deputados para com os pedidos de seus eleitores? Gostaria muito de saber o porquê de os Senhores Deputados Camilo Cola, Capitão Assumção, Iriny Lopes, Jurandy Loureiro, Luiz Paulo Vellozo Lucas, Rose de Freitas e Surlei Vidigal não terem sequer se dado ao trabalho de responder ao correio eletrônico.
Torçamos para a aprovação na próxima quarta-feira, dia 28/10!!!
Na próxima quinta-feira, dia 03/09, o tema de nossa exposição será “Direito Triobutário e Direito Privado”, temática ligada diretamente à utilização dos institutos de Direito Privado na interpretação do Direito Tributário e na elaboração do Planejamento Tributário.
Novamente disponibilizamos logo abaixo o slide que será utilizado, que também está disponível em minha página do Slideshare.
Grande abraço!
Para quem tiver interesse, disponibilizo abaixo o slide que utilizarei, que também está disponível em minha página do Slideshare.
Grande abraço!
Agora transcrevo abaixo artigo de nossa autoria que foi publicado no site Tributario.net na data de ontem (18/08/2009), acerca da manifesta violação de direitos fundamentais que ocorre ao se exigir Certidão Negativa de Débitos Fiscais (CND) para, entre outras coisas, contratação de professores em instituições públicas federais de ensino.
O artigo foi motivado por caso concreto em que tivemos que impetrar um mandado de segurança para que a pessoa fosse contratada independentemente de apresentação da CND. Felizmente a liminar foi deferida.
A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA PARA A CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES PELAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR
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CLÁUDIO DE OLIVEIRA SANTOS COLNAGO > CColnago.tributario.net Advogado. Sócio da Bergi Advocacia. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Professor de Direito Constitucional e de Direito Tributário em cursos de Graduação e Pós-Graduação no Espírito Santo. |
Busca-se, pelo presente artigo, verificar se é compatível com o sistema jurídico a exigência de apresentação de Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União como condição para a contratação de professores por instituições federais de ensino superior.
1. O direito fundamental ao exercício de profissão
A Constituição Federal de 1988 é expressa ao garantir, no inciso XIII do artigo 5º, o direito ao exercício de qualquer profissão, desde que obedecidos os requisitos técnicos estabelecidos em lei. Diz o enunciado constitucional que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
A liberdade fundamental garantida no inciso XIII do artigo 5º da Constituição é reforçada pela regra do parágrafo único do artigo 170 do Texto Fundamental, pela qual “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Da conjugação das duas normas constitucionais se percebe que a vontade do Constituinte foi permitir, em regra, a liberdade de exercício de atividade profissional, salvo nos casos em que tal exercício demandasse uma preparação técnica mínima.
Em outras palavras, a liberdade de exercício de profissão não é absoluta, podendo sofrer restrição mediante lei. Mas referida lei deve guardar uma relação de pertinência lógica com a qualificação necessária para o exercício da respectiva atividade econômica, sob pena de inconstitucionalidade.
Torna-se relevante destacar que desde há muito o STF entende que “…as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente poderiam ser levadas a efeito no que respeita às qualificações profissionais, devendo ser reputada inconstitucional a restrição legal desproporcional e que violasse o conteúdo essencial daquela liberdade”. (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-09, Plenário, Informativo 551)
Em tal contexto se incluem os professores universitários que, para ministrarem disciplinas do Ensino Superior, devem atender às exigências mínimas de domínio teórico acerca do tema a ser lecionado.
Com base em tais colocações é que surge a indagação acerca da possibilidade de que a existência de débitos para com o Fisco Federal possa ser tido como empecilho ao exercício de uma profissão, sobretudo restringindo a contratação, por instituições públicas federais de ensino, dos respectivos profissionais.
2. Débitos fiscais e restrições a direitos fundamentais
Tendo em mente a fundamentalidade do direito ao exercício de profissão, indaga-se se o legislador ou a própria Administração Pública poderiam condicionar a contratação de profissionais à demonstração prévia de sua regularidade fiscal, mediante a apresentação de “Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União”.
Destaca-se ainda que a única hipótese constitucionalmente prevista em que há previsão de restrição de direitos fundamentais em razão de débitos fiscais consiste na previsão do § 3º do artigo 195, que assim estabelece: “A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
Ora, interpretando-se referida norma constitucional em consonância com o inciso XIII do artigo 5º, conjugado com os direitos também assegurados pelo artigo 170 da Constituição, conclui-se que somente nos casos de pessoas jurídicas é admissível a proibição de contratação com o Poder Público em razão de débitos fiscais e, ainda assim, é necessário que tais débitos digam respeito a uma contribuição de financiamento da seguridade social (como o PIS, a COFINS, a CSLL, dentre as tantas existentes).
Conseqüentemente, como professores sempre serão pessoas naturais, não é constitucionalmente legítimo invocar referido dispositivo constitucional como fundamento para restringir sua liberdade de exercício de profissão. Trata-se de verdadeiro comportamento que a doutrina vem denominando de “sanções políticas”.
Como bem explica o professor Hugo de Brito Machado, as sanções políticas “…são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões porque (…) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, assegurado pelo artigo 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal”. (MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 30, pp. 46/47).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é torrencial ao esclarecer que condicionar a prática de qualquer ato da vida civil ao prévio recolhimento de um tributo é ato incompatível com a Constituição. Representando tal entendimento, a Corte editou três Súmulas, pela quais “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” (Súmula 70), além do que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos” (Súmula 323), enfatizando-se ainda que “Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais” (Súmula 547).
O STF teve algumas oportunidades de recentemente reafirmar a sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade das sanções políticas, por violarem direitos fundamentais básicos dos contribuintes, como se verifica em dois importantes julgados (a seguir parcialmente transcritos): o RE 413.782/SC e a ADIn 173.
No que toca ao RE 413.782/SC, ressalta-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello: “A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional – constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.” (RE 413.782, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005 PP-00004)
Também a ADIn 173 é relevante sobe o tema, por ter declarado inconstitucionais uma série de normas que condicionavam a prática de atos corriqueiros da vida civil à prévia comprovação do adimplemento de tributos. Destaca-se da ementa o seguinte trecho: “Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários, violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas”. (ADI 173, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00001)
Ora, se a exigência de Certidões Negativas de Débito para registro de contratos sociais em Juntas Comerciais consiste em conduta inconstitucional, com muito mais razão há de se considerar igualmente contrária à Constituição igual exigência como condição para a contratação de professores por instituições públicas federais de ensino superior.
No mesmo sentido do que aqui sustentado, destaca-se trecho de decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, no sentido de que “…a prova de regularidade fiscal, como requisito para contratação de um indivíduo pelo Poder Público, padece de grave inconstitucionalidade material, por infringir a garantia prevista no art. 5º, inciso XIII, da Lei Maior (…). Sob a perspectiva da máxima efetividade dos direitos fundamentais, hoje consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, não se pode admitir que a existência de pendências tributárias acabe por restringir, ou mesmo inviabilizar, o exercício das garantias previstas no art. 5º da Carta Constitucional”.
3. Conclusões
Verificamos, seja pelo postulado da máxima efetividade dos direitos fundamentais, seja mediante interpretação a contrario sensu do artigo 195, § 4º da Constituição, que não é lícito às instituições públicas federais de ensino condicionarem a contratação de professores à apresentação da Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União. Tal comportamento viola crassamente o direito fundamental ao exercício de qualquer profissão ou atividade econômica, configurando-se em odiosa forma de sanção política que deve ser repelida pelos aplicadores do Direito.
