Cláudio Colnago

Uma das importantes discussões que sempre surgem em sala de aula consiste no status jurídico do preâmbulo Constitucional.

1. O status jurídico do preâmbulo constitucional

O preâmbulo de nossa Constituição de 1988 estabelece:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Possuiria o preâmbulo força normativa ou seria tão somente uma linda carta de intenções? Em outras palavras, os valores consagrados no intróito da Constituição seriam de observância obrigatória pelo Poder Público?

A questão saiu do mero campo da imaginação acadêmica e adquiriu contornos mais práticos quando o Estado do Acre, no exercício do chamado “Poder Constituinte Decorrente” (“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”), deixou de mencionar “Deus” no preâmbulo de sua Constituição Estadual, que assim estabelecia em sua redação originária:

A Assembléia Estadual Constituinte, usando poderes que lhe foram outorgados pela Constituição Federal, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o Povo e inspirado nos Heróis da Revolução Acreana, promulga a seguinte Constituição do Estado do Acre

Isso fez com que o Supremo Tribunal Federal fosse provocado a se manifestar com o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076. Alegava-se que os Estados deveriam obrigatoriamente mencionar a figura de “Deus” nos preâmbulos de suas Constituições Estaduais, sob pena de inconstitucionalidade. A conclusão do STF se deu no sentido da ausência de força normativa do preâmbulo, por não consistir em norma central da Carta Constitucional de 1988. Vejam a Ementa:

CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre.

I. – Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404).

II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.

III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218)

Não obstante a conclusão do STF, é interessante verificar que a Assembléia Legislativa do Estado do Acre reformou seu preâmbulo para incluir a menção a Deus, quando aprovou a Emenda Constitucional nº 19/2000.

A ASSEMBLÉIA ESTADUAL CONSTITUINTE, usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o POVO, inspirada nos HERÓIS DA  REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE.

No citado precedente,o STF partiu da diferenciação das normas constitucionais em “centrais” e “não centrais”, para incluir o preâmbulo na segunda categoria e, pois, negar-lhe força normativa.

2. A evolução da jurisprudência do STF.

O STF parece ter abrandado sua idéia inicial de falta de força normativa do preâmbulo, visto que em uma série de precedentes vem citando o intróito de nossa Constituição como apoio argumentativo para suas conclusões. Destaca-se, nestes casos, a atuação do Ministro Carlos Ayres Britto, relator dos precedentes. Confiram:

Min. Carlos Ayres Britto

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO DE RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE (FUGA). DATA-BASE DE RECONTAGEM DO PRAZO PARA NOVO LIVRAMENTO CONDICIONAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Além de revelar o fim socialmente regenerador do cumprimento da pena, o art. 1º da Lei de Execução Penal alberga um critério de interpretação das suas demais disposições. É falar: a Lei 7.210/84 institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isto para favorecer, sempre que possível, a redução das distâncias entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Tanto é assim que o diploma normativo em causa assim dispõe: “O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança” (Art. 4º), fazendo, ainda, do Conselho da Comunidade um órgão da execução penal brasileira (art. 61).

2. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como “fraterna”. (…)
(HC 94163, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA. INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. § 2º DO ART. 5º DA LEI Nº 8.112/90. LEI Nº 7.853/89. DECRETOS NºS 3.298/99 E 5.296/2004.

1. O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o “melhor”.

2. A visão univalente — comprometedora das noções de profundidade e distância — implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos.

3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 26071, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00314 RTJ VOL-00205-01 PP-00203)

“A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião “in vitro”, porém u’a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões “in vitro”, significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello).

(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134)

Ao que tudo indica, o STF passou a entender que o preâmbulo pode ser utilizado como fundamentação de suas decisões, desde que assim ocorra para justificar a interpretação dada a determinadas normas constitucionais. Na prática, adotou-se então a solução pela qual o preâmbulo é um “vetor axiológico hermenêutico”, ou seja, um enunciado que orienta a interpretação dos demais enunciados integrantes do Texto Constitucional.

3. Nossos apontamentos

Ao nosso ver, a discussão acerca do status jurídico do preâmbulo padece de um enfoque equivocado. Devemos lembrar da tradicional distinção entre enunciado e norma jurídica. O primeiro consiste no texto, enquanto a segunda consiste na construção hermenêutica feita com base no texto.

Tendo isso em mente, a questão descortina-se facilmente: o preâmbulo constitucional integra o Texto Constitucional, mas não possui força normativa porque da sua leitura isolada não é possível a formulação de nenhuma norma jurídica com a tradicional estrutura sintática de antecedente e consequente (“dado o fato ‘f’ deve ser a consequência jurídica ‘c’”). Daí a necessidade de articular os valores lançados no preâmbulo com outros enunciados constitucionais, com vistas à elaboração de normas jurídicas.

Em outras palavras: é equivocado sustentar que o preâmbulo é juridicamente irrelevante, já que todo o Texto da Constituição deve ser respeitado. O que ocorre é que ele não tem força normativa própria, justamente porque ele pretende muito mais documentar e contextualizar um momento importante de nossa história do que fixar deveres e direitos subjetivos. Não se pode, porém, inutilizá-lo, por se tratar de importante elemento de interpretação, sobretudo por colaborar na formulação do contexto em que foi firmada a nossa atual Constituição, assim como a traçar os objetivos que nossos Constituintes tinham em mente.

Esta a conclusão: o preâmbulo constitucional consiste num conjunto de enunciados que, articulado sistematicamente com outros enunciados constitucionais (auxiliando na intepretação destes), colabora na formulação hermenêutica das normas jurídicas  constitucionais.

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1. As Costas de Joaquim

Temos acompanhado recente polêmica que surgiu na imprensa envolvendo as conhecidas dores nas costas do Ministro do STF Joaquim Barbosa. Tudo aparentemente começou quando o jornal “O Estado de São Paulo” publicou reportagens (aqui) em que mostrava que o Ministro, embora de licença pelas insuportaveis dores, estaria a frequentar festas em casas de amigos e bares em locais públicos de Brasília.

Referida reportagem surgiu num contexto em que nossa Suprema Corte brasileira encontra dificuldades institucionais para deliberar, pelo fato de contar somente com 9 de seus 11 Ministros, em razão da aposentadoria do Ministro Eros Grau (que, diga-se de passagem, se aposentou sem proferir importantíssimo voto-vista no RE nº 566.621/RS, em que se discute a constitucionalidade da Lei Complementar 118, matéria de enorme interesse público).

O Ministro Joaquim descreveu seu problema médico em entrevista concedida à Revista Época: “Eu tenho dores crônicas na região lombar e do quadril. Quando eu fico de mais de 20 minutos diretos em pé, sentado, ou caminhando, eu sinto muitas dores. O problema na lombar é mais antigo, estou há mais de três anos cuidando. Há três meses faço um novo tratamento e essa dor já melhorou cerca de 50%.”

Este grave problema de saúde fez com que o Ministro se ausentasse do Supremo Tribunal Federal em 2008 (“uma a três semanas”, como consta na nota à imprensa citada), fez com queo Ministro renunciasse “ao prestigioso posto de ministro do Tribunal Superior Eleitoral” (novamente, como consta da nota) e ainda forçou sua ausência no STF de 26/04 a 30/06 deste ano de 2010, licença esta que deve ser prorrogada por mais 60 dias, a pedido dos médicos, segundo o Ministro.

Aparentemente, o Sr. Ministro não gostou da citada matéria jornalística e emitiu nota oficial, na qual afirma que “… diante das notícias de caráter sensacionalista e fotografias de qualidade duvidosa publicadas nos últimos dias, externo meu repúdio aos aspirantes a paparazzi e fabricantes de escândalos que, sorrateiramente, invadiram minha privacidade em alguns poucos momentos de lazer, permitidos e até aconselhados pelos médicos que me assistem”.

2. O enfoque dado pela Imprensa e a reação anti-republicana do Ministro

Ao que parece, o enfoque inicial do jornal o Estado de São Paulo foi questionar a validade das seguidas licenças do Ministro Joaquim, ao levantar suspeitas de que ele estaria com uma saúde suficiente para participar dos julgamentos da Corte que integra. E, ao menos na opinião deste que vos escreve, esta perspectiva parece falsa. Joaquim Barbosa sofre comprovadamente de um sério problema de saúde e tem direito de poder tratar de suas costas.

Isso não justifica, porém, o tom irascível com que o citado Ministro, que é um servidor público como qualquer outro, tratou do assunto. Aparentemente, o Sr. Joaquim não gosta de ser fiscalizado. E isso lá é comportamento de um dos integrantes da mais alta Corte de Justiça do País? Mais do tema pode ser encontrado na análise do Adrualdo Catão, aqui.

Ocorre que este enfoque inicial do “Estado de São Paulo” acabou levantando outro ponto que, segundo nos parece, é ainda mais importante: estaria Joaquim Barbosa apto a exercer o cargo de Ministro do STF, mesmo com tantas dores?

3. O dado esquecido: possível invalidez de Joaquim Barbosa

Os integrantes do STF, como magistrados que são, se sujeitam às normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar 35/73, recepcionada que foi pela Constituição de 1988.

Sobre o tema “aposentadoria por invalidez”, referida Lei diz o seguinte:

Art. 74 – A aposentadoria dos magistrados vitalícios será compulsória, aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativo, após trinta anos de serviço público, com vencimentos integrais, ressalvado o disposto nos arts. 50 e 56.

(…)

Art. 76 – Os Tribunais disciplinarão, nos Regimentos Internos, o processo de verificação da invalidez do magistrado para o fim de aposentadoria, com observância dos seguintes requisitos:

I – o processo terá início a requerimento do magistrado, por ordem do Presidente do Tribunal, de ofício, em cumprimento de deliberação do Tribunal ou seu órgão especial ou por provocação da Corregedoria de Justiça;

II – tratando-se de incapacidade mental, o Presidente do Tribunal nomeará curador ao paciente, sem prejuízo da defesa que este queira oferecer pessoalmente, ou por procurador que constituir;

III – o paciente deverá ser afastado, desde logo, do exercício do cargo, até final decisão, devendo ficar concluído o processo no prazo de sessenta dias;

IV – a recusa do paciente em submeter-se a perícia médica permitirá o julgamento baseado em quaisquer outras provas;

V – o magistrado que, por dois anos consecutivos, afastar-se, ao todo, por seis meses ou mais para tratamento de saúde, deverá submeter-se, ao requerer nova licença para igual fim, dentro de dois anos, a exame para verificação de invalidez;

VI – se o Tribunal ou seu órgão especial concluir pela incapacidade do magistrado, comunicará imediatamente a decisão ao Poder Executivo, para os devidos fins.

A questão é: as dores nas costas de Joaquim Barbosa o tornam inválido para o exercício do cargo de Ministro do STF?

Espero, sinceramente, que não. Mas o Ministro já sinalizou que as dores nas costas o impediram de continuar como Ministro do TSE. Impediriam de continuar no cargo de Ministro do STF?

4. A conclusão

Ou Joaquim Barbosa mostra que está apto a exercer, em sua plenitude, o cargo de Ministro do STF, ou deve solicitar, honrosamente, sua aposentadoria por invalidez (daí o hashtag #AposentaJoaquim, iniciado no Twitter e mencionado no Consultor Jurídico).

O que não é admissível é que o Ministro fique no “meio termo”, solicitando licenças e respectivas prorrogações. Afinal de contas, o regular funcionamento da Suprema Corte é mais importante do que as supremas dores nas costas de Joaquim.

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Projeto Ficha limpa

[ Fonte da imagem: Flickr ]

Nesta edição a equipe do Fato Jurídico aborda o Projeto de Lei “Ficha limpa”, (Projeto de Lei Complementar 518/09) que pretende  evitar que políticos condenados em ações criminais ou de improbidade  administrativa sejam impedidos de concorrer a cargos eletivos.

Pretendemos debater sobre a  constitucionalidade desse projeto.

Caso você queira nos enviar uma  sugestão de pauta, clique aqui.

O Podcast Fato Jurídico é um projeto  coletivo, desenvolvido pelos advogados Cláudio Colnago, Luza Fiorani e Leonardo Pacheco. O objetivo é o debate de temas do cotidiano, expondo o ponto de vista de diferentes operadores do  direito. O Fato Jurídico busca ser um programa de entrevista e opinião, que se propõe a analisar fatos e acontecimentos sob o ponto de vista de aplicadores curiosos do Direito. As entrevistas são  conduzidas de uma forma descontraída, em uma linguagem acessível, evitando sempre que possível a utilização de termos e expressões de conhecimento restrito aos iniciados no Direito.

Podcast consiste numa publicação periódica de arquivos de áudio pela Internet, os quais podem ser transferidos e ouvidos tanto no computador como num tocador de mp3 portátil.

A palavra “Podcast” é derivada da  conjugação do inglês “Broadcast” (transmissão em massa) com o prefixo  “POD”, que seria a abreviatura de “Program on Demand” ou Programação por Demanda. Outros atribuem ao nome do tocador de mp3 mais popular do planeta, Ipod.

Pelo Podcast busca-se o mesmo resultado do Broadcast (ou seja, atingir um numero alto de pessoas), com os benefícios do Ipod, ou seja, sendo possível a qualquer pessoa “carregar” a programação em audio para ouvi-la quando achar melhor (naquela corrida matinal ou noturna no calçadão, enquanto espera o elevador, no ônibus, na fila do banco, esperando aquela audiência, etc.).

Para acompanhar todas as edições do Podcast, basta acessar a página de publicações dos programas, aqui.

Se você usa Ipod ou Iphone, também é possível inscrever o Podcast para receber automaticamente todas as atualizações. Basta clicar aqui.

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Aguardamos comentários.

[ Links citados: ]

Projeto de Lei Complementar 518/09 – Ficha Limpa

Washington Barbosa – twitter: @wbbarbosa

Gustavo D´andrea – twitter: @gdandrea

Cecilia Tanaka – twitter: @cecilia_tanaka

José Vitor – twitter: @josevitor

Projeto de Lei 5456/2009 – ADIN interventiva

Decisão Min. Dias Toffoli RE 330817 – Imunidade Livro Eletrônico

Aplicabilidade imunidade tributária livro eletrônico

Declarações do Min. Gilmar Mendes sobre o MST

Texto sobre candidaturas de Fichas Sujas – leopacheco

Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral

Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental No. 144

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Introdução

Além da polêmica habitual já causada pela proposta do governo federal em modificar o marco regulatório da exploração de petróleo do pré-sal, nova contenda se instalou em nosso Congresso Nacional, por ocasião da apresentação e aprovação, no último dia 10/03/2010, da chamada “Emenda Ibsen Pinheiro” a um dos Projetos de Lei que modifica a Lei 9.478/97. Maiores detalhes sobre a aprovação podem ser obtidos aqui.

Buscaremos aqui analisar a eventual validade de uma lei ordinária federal que determine a repartição dos recursos obtidos com royalties do petróleo também aos Estados não produtores, nos termos da “Emenda Ibsen Pinheiro”. Antes de chegar a tal conclusão, porém, será necessário analisar o contexto político da citada emenda, assim como delimitar o regime jurídico das chamadas “participações governamentais” e identificar a natureza jurídica dos chamados “royalties”.

1. O contexto da “emenda Ibsen Pinheiro”

O vigente conjunto normativo acerca da exploração de Petróleo e Gás Natural tem seu suporte na Lei 9.478/97. Com a finalidade de modificar tal marco regulatório especificamente para as regiões do Pré-sal, o Presidente da República encaminhou uma série de projetos de lei ao Congresso Nacional. Um deles é o Projeto de Lei nº 5.938/09, que tem por escopo fundamental a instituição da modalidade contratual de “partilha de produção” (em oposição ao vigente regime jurídico de concessão), na qual o Poder Público, além de retorno financeiro pela exploração do petróleo, também recebe uma parcela direta da produção, comercializando-a no mercado.

Segundo a justificativa do projeto, o modelo contratual da partilha de produção consiste em “…modalidade de contratação praticada em cerca de quarenta países, nos quais o Estado mantém a propriedade do petróleo e do gás produzidos, assegurando-se ao contratado, para a realização das atividades, parcela dessa produção, deduzidos os custos das atividades realizadas”.

Deve-se atentar para o teor do artigo 45 da referida proposta, tal qual constante da mensagem enviada pelo Poder Executivo:

Art. 45. A receita advinda da comercialização referida no art. 44 será destinada a fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

A tão comentada Emenda Ibsen Pinheiro busca modificar o artigo 45 do mencionado projeto de lei, que passaria a dispor o seguinte:

“Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entre Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados – FPE;

II – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Municípios – FPM.”

Atualmente a distribuição dos “royalties” de petróleo obtidos na exploração offshore (ou seja, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva) segue as normas dos artigos 47 a 49 da Lei 9.478/97, pela qual 10% da produção será pago pelas empresas concessionárias, distribuindo-se da seguinte forma: a) 5% segundo as normas da Lei 7.990/89 e b) os 5% restantes serão divididos da seguinte forma (art. 49, II da Lei 9.478/97):

a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

Como se vê, o atual regime jurídico de distribuição dos “royalties” já contempla Estados e Municípios produtores com a parcela de 7,5% a ser destinado a um Fundo Especial do qual todos participam. Há, porém, uma nítida diferenciação para com os Estados e Municípios produtores, por serem estes os entes que suportam, efetivamente, os custos da indústria do Petróleo.

Indaga-se, então, se seria constitucional fixar critério de distribuição dos “royalties” do petróleo que não levasse em consideração a condição jurídica de Estado Produtor, tal qual proposto pela “emenda Ibsen”. Para chegar a tal conclusão, todavia, é fundamental estabelecer a natureza jurídica dos citados “royalties”, espécie de “participação governamental”.

2. O conceito de “participações governamentais”

Como mencionado anteriormente, é a  Lei 9.478/97 que define as normas básicas da exploração do petróleo e também é a referida lei que fixa o regime jurídico das “participações governamentais”, ou seja, dos distintos valores pagos pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.

Tais “participações governamentais” são de quatro espécies: a) Bônus de assinatura, b) Royalties, c) Participações Especiais e d) Pagamento pela ocupação ou retenção de área. Todas devem estar previstas no contrato de concessão e somente os “Royalties” e o “Pagamento pela ocupação ou retenção de área” devem estar previstos em todos eles. Vamos à caracterização de cada uma destas figuras:

- O Bônus de assinatura, pelo artigo 46, ”…corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato”. Trata-se, pois, de parcela paga com a assinatura do contrato de concessão e, pois, incidente uma única vez.

- Os Royalties, também conhecidos como “compensação financeira” (previstos no § 1º do artigo 20 da Constituição e regulados pela Lei 7.990/89), consiste em ressarcimento aos Estados produtores por conta dos danos causados pela exploração.

- As Participações Especiais, previstas no artigo 50 da Lei 9.478/97, destinam-se a remunerar o ente concedente, nos casos em que exista grande volume de produção ou grande rentabilidade.

- Já o pagamento pela ocupação ou retenção da área, regulado no artigo 51 da citada lei, consiste em retribuição anual, fixada por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado.

Enumeradas e diferenciadas as distintas formas de participações governamentais, voltemos finalmente nossas atenções aos “royalties”.

3. A natureza jurídica dos “Royalties”

O vigente texto constitucional prevê que pertencem à União “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”, assim como “os recursos minerais, inclusive do subsolo”  (art. 20, V e VIII). Não obstante, também dispõe o Constituinte que Estados e Municípios têm direito a usufruir das participações governamentais na exploração deste patrimônio da União, seja na modalidade de “participação nos resultados”, seja mediante “compensação financeira pela exploração”.

É o que estabelece o § 1º do artigo 20 da Constituição:

Art. 20 (…)

§ 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

O marco regulatório do petróleo nomina de “royalties” (artigos 45, II e 47 da Lei 9.478/97) justamente esta compensação financeira prevista no artigo 20, § 1º da Constituição de 1988. Esta natureza jurídica é bem explicitada no artigo 11 do Decreto nº 2.705/98:

Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.

No que tange ao regime jurídico dos “royalties”, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de  apreciar tal questão em alguns julgados,  interpretando o dispositivo constitucional acima no sentido de que a “compensação financeira” tem natureza jurídica de “reparação” por uma perda ou dano causado ao ente federado.

Destacamos os seguintes trechos relevantes do voto do Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800:

Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. (…) A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera.

Também por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no AI 453.025 a Corte apontou no mesmo sentido, como se infere no seguinte trecho do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes: “…a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado“.

Destaca-se, ainda, o importante relato histórico apresentado pelo Min. Nelson Jobim, por ocasião dos debates travados no julgamento do MS 24.312, revelando que a “compensação financeira” do artigo 20, § 1º, surgiu como contrapartida à não incidência de ICMS sobre petróleo e seus derivados (art. 155, X, “b” da Constituição), prejudicando os Estados produtores:

Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica – recursos hídricos – e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estado onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí porque preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica, – ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

(…)

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do artigo 20 (…)

Logo, verifica-se que a jurisprudência do STF, último intérprete e Guardião da Constituição, entende que a “compensação financeira” (“royalties”) devida pela exploração de petróleo tem por pressuposto a exploração do petróleo e os danos (ambientais, sociais e fiscais) por ela causados.

Também a doutrina se posiciona no mesmo sentido, conforme se infere do comentário de Paulo Napoleão Nogueira da Silva, ao § 1º do artigo 20 da CF/88:

Por último, cabe lembrar que a compensação incluída no dispositivo sob comentário, como qualquer compensação, tem o sentido de reparar uma perda, quer caracterizada por prejuízo propriamente dito, como por lucro cessante, um e outro decorrentes da exploração.

(SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Comentários ao art. 20. In: BONAVIDES, Paulo et all. (coord.) Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 550)

Como se constata, se a “compensação financeira” prevista no § 1º do artigo 20 da Constituição pressupõe uma perda, somente aos Estados produtores se poderia destiná-la, sob pena de violação do dispositivo constitucional citado.

Também se deve destacar o apontamento de Rejane da Silva Viana, que vincula a receita dos “royalties” ao impacto causado por sua exploração: “Considerando o petróleo como um recurso ambiental não renovável, aliado ao conceito de compensação financeira dos royalties, o uso desse recurso deveria buscar minimizar os impactos causados pelo empreendimento”.

4. A conclusão: inconstitucionalidade da “Emenda Ibsen”

Como se demonstrou anteriormente, os “royalties” do petróleo têm fundamento no § 1º do artigo 20 da Constituição e possuem natureza de “compensação financeira” pela exploração.

Referida compensação financeira pressupõe que exista um dano ou custo suportado pelo ente federativo para sua percepção, conforme entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, os Estados e Municípios não produtores já recebem uma parcela da citada compensação financeira (Lei 9.478/97, artigo 49, II, “e”), a qual, todavia, é numericamente inferior à compensação recebida pelos Estados produtores. Tal tratamento desigual tem por base o fator de discrímen da produção: Estados produtores recebem uma parcela maior de compensação financeira por suportarem os custos sociais, ambientais e fiscais da indústria do Petróleo.

Logo, a partir do momento em que o Congresso pretende destinar a compensação financeira pela exploração de petróleo em valores idênticos a Estados produtores e não produtores, acaba por ferir a Constituição, desrespeitando o princípio da isonomia (pois dá tratamento igual a Estados e Municípios que não estão em pé de igualdade), violando o § 1º do artigo 20 (por atribuir “compensação” a quem não tenha suportado seu custo) e vulnerando, ainda, o princípio da razoabilidade, por instituir para Estados e Municípios não produtores uma receita sem causa.

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Plenário do Senado: Senadores têm prerrogativa de foro.

Pretendemos lançar, aqui, uma nova proposta de interpretação do “foro por prerrogativa de função”, mais popularmente conhecido como “foro privilegiado”.

Segundo estabelecia a Súmula 394 do STF, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Referida Súmula fora aprovada em sessão do dia 03/04/1964 (ainda na vigência da Constituição de 1946) e encontra-se atualmente cancelada, conforme descrição do sítio de Internet do STF:

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito “ex nunc”, nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO (RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

Eis a ementa de um dos julgados que geraram o cancelamento da Súmula, que foi regularmente aplicada até 1999:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394.

1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteg er quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/1999, DJ 09-11-2001 PP-00044 EMENT VOL-02051-02 PP-00217 RTJ VOL-00179-03 PP-00912)

É interessante registrar que este cancelamento da Súmula, feito com a ressalva “…de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou”, representa um dos casos em que a Corte realizou a chamada modulação dos efeitos de suas decisões, especificamente na hipótese de revisão de jurisprudência, abordados em postagem anterior deste blog.

Retomando o cerne da questão, verifica-se que o STF entendeu que o critério de definição do exercício de sua competência originária para processar determinadas autoridades (“o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República“, na dicção do art. 102, I, “b”da Constituição) consiste no fato de estar a pessoa no exercício do cargo específico não na época dos supostos fatos ilícitos, mas sim no período da investigação ou da tramitação da ação penal.

Esta interpretação, embora calcada em fortes fundamentos jurídicos (interpretação restritiva de normas de prerrogativa de foro, aliada ao princípio da isonomia), leva a enormes inconvenientes práticos, causados pela eventual (e habitual) modificação do status da autoridade investigada/processada. Assim é que entende o Tribunal no sentido de que, caso um Senador não seja reeleito, eventual ação penal ajuizada contra ele não deva mais tramitar pela Suprema Corte:

INQUÉRITO PENAL. SENADOR NÃO REELEITO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. Ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2.797 e 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002. A perda do mandato eletivo pelo investigado faz cessar a competência penal originária deste Supremo Tribunal para julgar autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes.
(Inq 2379 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02282-01 PP-00158 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 461-464)

Sobre o tema, há certa divergência no próprio Supremo sobre um eventual “momento-limite” para o reconhecimento desta incompetência superveniente. No Inq 2.295 por exemplo (julgado em outubro de 2008), entendeu-se que “…uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância.” Este julgado contraria entendimento anterior firmado no Inq 2.277-QO, pelo qual “…deixando o detentor da prerrogativa de foro o cargo que a motivou, cessa a competência do Tribunal, não influenciando o fato de o julgamento já ter iniciado.”

Um dos casos de repercussão sobre o tema ocorreu ao final do ano de 2007: o então deputado federal Ronaldo Cunha Lima, que estava prestes a ser julgado pelo STF, renunciou a seu mandato, forçando a remessa dos autos à vara criminal de primeira instância. Embora por maioria apertada (7 a 4), o STF reconheceu, naquela ocasião, a perda superveniente de sua competência. Eis a ementa do Acórdão:

AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALÊNCIA. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NÃO RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

1. O réu, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detém prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida.

2. A norma contida no art. 5º, XXXVIII, da Constituição da República, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competência do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste último. Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte.

3. A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato.

4. Autos encaminhados ao juízo atualmente competente.
(AP 333, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2007, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-01 PP-00011)

Pensamos que o entendimento atual do STF é digno de críticas, pois permite situações como a acima. Imaginem a hipótese de o citado ex-deputado se elege rPrefeito. Neste caso, a competência seria novamente deslocada, desta vez para o Tribunal de Justiça local. E se ele voltar a se eleger deputado federal, teremos novo deslocamento de competência, o que somente contribui para o atraso no desfecho do processo penal.

Ora, quando a Constituição estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII do artigo 5o.), também está incluído em tal previsão o processo penal. Este, inclusive, deve ser resolvido  o mais rapidamente possível, não somente pelo anseio social na definição da ocorrência de determinado crime, mas pelo próprio interesse do réu em não perdurar uma situação de indefinição quanto à sua eventual culpabilidade. Afinal de contas, a ação penal não pode se transformar em punição em si: ela é meio para a aplicação de punição, se devida.

Entendemos que o STF poderia, em boa hora, revisar sua tradicional jurisprudência para passar a entender que a sua competência originária é fixada e estabelecida (sem variações) no momento em que é apresentada a ação penal à Corte. Depois de ultrapassado tal marco temporal, a eventual modificação na condição do processado (perdas/renúncias de mandato) não deveria alterar em nada o trâmite processual na Suprema Corte.

Esta mudança (que seria um “meio-termo” entre o entendimento da cancelada Súmula 394 e o atual) seria inclusive amplamente compatível com a interpretação do próprio Supremo em outros casos análogos. Afinal, se o fato de um Parlamentar Federal estar licenciado para o exercício de cargo de Secretário de Estado (Inq 777-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2-9-93, Plenário, DJ de 1º-10-93) ou de Ministro de Estado (MS 25.579-MC, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-05, Plenário, DJ de 24-8-07) não afasta a competência da Corte, isto significa que o efetivo exercício do cargo já não é critério preponderante de definição de competência do STF.

Fica aqui uma proposta de reinterpretação do Texto Constitucional de 1988 que em muito contribuiria para um Judiciário mais eficaz.

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito
Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO

(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO
(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

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O Congresso Nacional fez publicar, no último dia 10 de dezembro de 2009, a Emenda Constitucional nº 62, que “Altera o art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios“.

A presente postagem pretende, após breve contextualização do tema, analisar os principais aspectos da referida Emenda Constitucional que vem, mais uma vez, modificar o regime jurídico de pagamento de débitos estatais decorrentes de sentença judicial, ja analisados por nós, em termos gerais, no artigo “Execução em face da Fazenda Pública”, assim como em nossas aulas de graduação na FDV.

Posto isso, dividiremos esta postagem em três partes. Na primeira, analisaremos as modificações implementadas no artigo 100 da Constituição. Na segunda, a abordagem será centrada no artigo 97 do ADCT, inserido pela Emenda nº 62. Na terceira, buscaremos fazer um balanço crítico e apontar eventuais inconstitucionalidades dos dispositivos comentados.

Antes de abordar a EC 62/09, analisaremos a) aquela que pode ser considerada a primeira “moratória” no pagamento de precatórios, instituída pela Constituição de 1988, e b) a “moratória” instituída em 2000, pela Emenda Constitucional nº 30.

1. A primeira moratória: 1988

A alegação dos governantes públicos acerca da dificuldade no pagamento de débitos oriundos de decisões judiciais não é nova. Já na Constituinte que deu origem à atual Constituição a questão se discutia, o que levou à inclusão, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), do artigo 33, abaixo transcrito:

Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.

Parágrafo único. Poderão as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividame

O artigo 33 do ADCT pode ser considerado a primeira “moratória” editada pelo Estado Brasileiro sob a vigência do atual sistema constitucional. Débitos que deveriam ser pagos em uma única parcela foram parcelados em 8 vezes, aplicando-se somente correção monetária, sem a incidência de juros moratórios. Neste sentido, assentou o STF que “Não incidem juros moratórios e compensatórios sobre o parcelamento previsto no art. 33 do ADCT referente ao período posterior à promulgação da Constituição Federal de 1988″. (RE 235217 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-05 PP-01006)

Não obstante as condições altamente favoráveis, o parcelamento do artigo 33 do ADCT não serviu para cumprir sua suposta finalidade, pois a grande maioria dos Entes Federados permaneceu na mesma situação de antes em relação aos débitos judiciais: inadimplência.

2. A segunda moratória: 2000

Em 2000 foi aprovada uma segunda moratória, desta vez pela aprovação da Emenda Constitucional nº 30, a qual inseriu no ADCT o artigo 78, abaixo reproduzido:

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.

§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.

§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação.

Instituía-se, assim, moratória em 10 parcelas, mas desta vez com a incidência de “juros legais”, como forma de “suavizar” o custo político de um novo parcelamento.

A grande diferença prática do parcelamento previsto no artigo 78 para o do artigo 33 do ADCT consistia no fato de que o não pagamento de uma das 10 parcelas concedia ao credor uma série de faculdades que garantiam uma maior efetividade de seu direito subjetivo. Seria possível, diante do inadimplemento, pedir o “sequestro” das contas públicas no valor respectivo ou ainda utilizar o crédito para compensação com tributos da pessoa política devedora.

Como consequência prática, chegou-se a um verdadeiro paradoxo: o Poder Público passou a pagar somente os precatórios parcelados, haja vista que seu não pagamento implicava na sanção representada pelo sequestro das contas públicas. Os demais precatórios, não sujeitos ao parcelamento (inclusive os alimentares!) não eram pagos, pois seu inadimplemento não gerava maiores consequências práticas para o governante.

Esta falta de efetividade dos precatórios se deve, em parte, ao entendimento do STF de que “…o descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal”. (IF 5050 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-03 PP-00501). Como, no caso de não pagamento de precatórios, o argumento-padrão sempre foi no sentido de queo inadimplemento decorreu de “dificuldades financeiras”, não se caracterizava, para nossa Suprema Corte, o descumprimento “voluntário e intencional” da decisão judicial…

Neste contexto é que prepararam mais um ataque à efetividade da Justiça: a Emenda 62.

3. A Emenda Constitucional 62 e o artigo 100 da Constituição

Abaixo teceremos alguns comentários sobre as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional no texto permanente da Constituição.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham sessenta anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do § 3º deste artigo, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§4º Para os fins do § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas.

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento integral, de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final de exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, dele deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10 Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 11 É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

§ 12 A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, a partir da sua expedição, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

§ 13 O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário os §§ 2º e 3º.

§ 14 A cessão de precatórios somente produzira efeitos após comunicação através  de petição protocolizada ao tribunal de origem  e à entidade devedora.

§ 15 Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações a receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

O que muda, na prática:

a) Instituição de direito de precedência para o pagamento de débitos cujos titulares tenham mais de 60 anos de idade ou sejam portadores de doença grave, preferência esta limitada a 3 vezes o valor fixado em lei como sendo “obrigação de pequeno valor”;

b) Estabelecimento de patamar mínimo para que Estados e Municípios fixem suas obrigações de pequeno valor quando editarem lei própria, consistente no valor do maior benefício do regime geral de previdência social;

c) Possibilidade de pedido de sequestro de contas públicas quando o valor necessário ao pagamento do débito não tenha sido previsto na lei orçamentária do ente Público;

d) Criação de uma “compensação antecipada” quando da expedição do precatório, obrigando o Judiciário a abater do valor devido pelo Estado os valores de eventuais débitos do credor para com a Administração Pública, ainda que não inscritos em dívida ativa;

e) Vinculação da atualização monetária aos índices de atualização aplicados à poupança;

f) Autorização para cessão dos créditos de precatórios, desde que a operação seja informada à entidade devedora e ao Judiciário;

g) Delegação a Lei Complementar para fixar regime especial de pagamento de precatórios de Estados, DF e Municípios, podendo para tanto fixar vinculações à receita corrente líquida, assim como forma e prazo de liquidação dos débitos.

To be continued…

Na próxima postagem, analisaremos as novidades trazidas pela inserção do artigo 97 ao ADCT, que pretendeu fixar regras transitórias, a vigorarem até a aprovação da Lei Complementar mencionada anteriormente.

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1. A República e a publicidade

Imagem obtida no Flickr

Nossa Constituição Federal é bem clara ao estabelecer que o Brasil é uma República Federativa. Deste singelo aspecto, ignorado por alguns, decorrem uma série de consequências jurídicas. Dentre elas, o fato de que todo o Poder emana do povo, e será exercido, por ele, através de representantes eleitos (a chamada democracia indireta) ou pelos instrumentos de participação popular (democracia direta) que a Lei Maior prevê (plebiscito, referendo e iniciativa popular).

Outra consequência natural do princípio republicano é o fato de que estes representantes eleitos pelo povo são administradores temporários de um patrimônio que pertence a todos (res publica, ou “coisa de todos”). Como todo e qualquer administrador, o exercício de tal incumbência leva à necessidade de prestação de contas a seus contratantes. E esta prestação de contas, para ser viabilizada, demanda que exista uma fiscalização constante sobre os exercentes de mandato, seja ela feita pelos próprios órgãos públicos (como os Tribunais de Contas ou o Ministério Público) ou seja ela realizada pelos próprios cidadãos, organizados em associações ou pela atuação da imprensa. Para que tal fiscalização ocorra da melhor maneira possível, é necessário que os órgãos públicos se orientem por um preceito fundamental: o princípio da publicidade.

Todos os Poderes da República, por dependerem diretamente da vontade do Povo para se legitimarem, devem obedecer ao princípio da publicidade. Afinal de contas, todos os membros de órgãos públicos estão sujeitos, em última instância, à prestação de contas para a sociedade acerca da utilização do patrimônio público. Assim é que a nossa Constituição trata a matéria, ao estabelecer que, no âmbito do Poder Judiciário, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5o., LX). Na mesma toada, no que tange ao Poder Executivo, estabelece o caput do artigo 37 da Carta Federal que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…“

No que tange ao Poder Legislativo, o princípio da publicidade se aplica de forma ainda mais forte, haja vista se tratar de órgão diretamente vocacionado à representação da vontade popular. Apesar disso, nossa Constituição estabelece hipóteses excepcionais nas quais a atuação dos parlamentares deve se dar em segredo, sobrepujando, em tais casos, a máxima da prestação de contas à sociedade, mediante fiscalização ampla e aberta.

Assim é que cabe ao Senado, por exemplo, aprovar mediante votação secreta a escolha de Ministros do STF, Ministros do Tribunal de Contas, Presidentes e Diretores do Banco Central e o Procurador Geral da República (art. 52, III), assim como na escolha dos chefes de missões diplomáticas de caráter permanente (art. 52, IV da CF/88) e na aprovação da exoneração, de ofício, do Procurador Geral da República (art. 52, XI).

Também se aplica o voto secreto nos casos de votação para perda de mandato  (art. 55, § 2º) e nas votações para derrubada de veto do Poder Executivo a projeto de lei aprovado pelo Legislativo (art. 66, § 4º da Constituição).

2. As votações secretas e sua interpretação.

As votações secretas do Poder Legislativo até poderiam ser consideradas, no contexto de um regime autoritário, como garantias dos parlamentares contra eventuais perseguições políticas do Executivo. Porém, num Estado Democrático de Direito, no qual há ampla liberdade de manifestação do pensamento e de fiscalização da coisa pública, o segredo das votações converte-se de instrumento de proteção do parlamentar em imoral e injustificável barreira contra a fiscalização da atuação do agente político.

É por tais motivos que o STF vem interpretando que a norma de garantia das votações secretas somente se aplica ao ato de eleição do parlamentar, devendo ser interpretada restritivamente nos demais casos previstos na Constituição Federal.  Neste sentido, se destaca julgado do Supremo, no sentido de que “As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil. ” (ADI 1057 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/1994, DJ 06-04-2001 PP-00065 EMENT VOL-02026-02 PP-00302)

Também é o entendimento de nossa Suprema Corte que “A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público“(RMS 23036, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 25-08-2006 PP-00067 EMENT VOL-02244-02 PP-00246 RTJ VOL-00199-01 PP-00225 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 159-195).

Chamo a atenção para o fato de que, salvo nos casos de escolha de representante de missão diplomática permanente, as deliberações do Poder Legislativo serão sempre públicas, limitando-se o “segredo” à votação da matéria pelos parlamentares.

O advogado Cláudio Colnago, professor da FDV, explicou que a atuação do Poder Legislativo não pode ser secreta. “Mesmo que houvesse previsão no regimento, a sessão secreta teria constitucionalidade duvidosa. Deve haver a publicidade de todos os atos”, destacou o especialista. Colnago ressaltou que o interesse não é só do parlamentar, mas de toda a população que a câmara representa. A medida pode até invalidar os trabalhos.

 

“É um absurdo pretender obstar o acompanhamento da produção de provas”, disse, ao lembrar que apenas a Constituição estabelece os casos em que deve haver segredo. O advogado citou ainda decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de que a publicidade em sessão de apuração não viola direito à honra e imagem.

(…)

Conforme havia explicado o advogado Cláudio Colnago, que analisou o regimento a pedido de A GAZETA, o argumento não sustenta as sessões secretas. Para o especialista, a manutenção do segredo sem respaldo legal poderá gerar a anulação de todo o trabalho da corregedoria.

 

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O projeto do Podcast Fato Jurídico (veja o piloto aqui) vai se consolidando.

Para a 1ª Edição do nosso Podcast pretendíamos entrevistar os três candidatos à Presidência da OAB/ES, os advogados Homero Mafra, Carlos Magno e André Moreira. Todavia, somente o primeiro candidato encontrou 20 minutos em sua agenda para nos conceder uma entrevista sobre diferentes aspectos da advocacia.

No bate-papo, buscamos imprimir a marca do “Fato Jurídico”, que se propõe a ser um foro de discussões jurídicas, mas sem a sisudez que normalmente acompanha vários aplicadores do Direito. Perguntas sérias foram acompanhadas de perguntas mais amenas, na tentativa de equilibrar o resultado final.

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Fato Jurídico #001a – Entrevista Homero Mafra

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1. A concepção do Podcast

Pela presente postagem, inauguramos o Podcast Fato Jurídico. Um Podcast consiste numa publicação periódica de arquivos de áudio pela Internet, os quais podem ser transferidos e ouvidos tanto no computador como num tocador de mp3 portátil.

A palavra Podcast é derivada da conjugação do inglês Broadcast (transmissão em massa) com o nome do tocador de mp3 mais popular do planeta, Ipod. Pelo Podcast busca-se o mesmo resultado do Broadcast (ou seja, atingir um numero alto de pessoas), com os benefícios do Ipod, a saber, a possibilidade de qualquer pessoa “carregar” a programação em audio para ouví-la quando achar melhor (naquela corrida matinal ou noturna no calçadão, enquanto espera o elevador, no ônibus, na fila do banco, esperando aquela audiência, etc.).

Todo Podcast tem um propósito, como um programa de rádio. O Fato Jurídico busca ser um programa de entrevista e opinião, que se propõe a analisar fatos e acontecimentos sob o ponto de vista de aplicadores curiosos do Direito. As entrevistas são conduzidas de uma forma descontraída, em uma linguagem acessível, evitando sempre que possível a utilização de termos e expressões de conhecimento restrito aos “iniciados” no Direito.

2. Quem faz o Podcast acontecer

O Podcast Fato Jurídico é um projeto coletivo, desenvolvido por mim, por Leonardo Pacheco e por Luza Fiorani.

3. O piloto.

A versão piloto do programa aborda o Twitter a suas aplicações no campo jurídico.

4.Ouvindo o Podcast

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