Cláudio Colnago

Inauguramos o nosso canal no Youtube. Para acessar nossos vídeos favoritos e entrevistas que demos aos meios de comunicação, basta clicar aqui ou então no menu direito deste blog buscar o link “Meus Videos”.

Abaixo a entrevista que demos sobre a altíssima carga tributária brasileira, ao programa “Bom dia Espírito Santo”.

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1. “Relativização” da coisa julgada

Não é de hoje que se vem discutindo a possibilidade de relativização da coisa julgada. Defendida por alguns isolados juristas, o “fenômeno” ganhou força quando foi incorporado ao Código de Processo Civil o parágrafo único do artigo 741, que permitia à Fazenda Pública, quando da oposição dos embargos à execução, alegar que o título era inexigível porque baseado numa norma considerada declarada inconstitucional pelo STF.

Posteriormente esta possibilidade foi ampliada a toda e qualquer execução ou cumprimento de sentença, quando se inseriu no CPC o artigo 475-L, § 1º, que reproduzia, substancialmente, a redação do parágrafo único do artigo 741. Diz o dispositivo:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

(…)

II – inexigibilidade do título;

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Assim, seria possível que a parte Executada (que, habitualmente, tem sido o Poder Público) possa arguir, a qualquer momento, a inconstitucionalidade de sentença judicial trânsita em julgado, ainda que se tenha escoado o prazo de 2 anos da Ação Rescisória. Este dispositivo tem causado situações que somente se vislumbrariam num autêntico Estado Ditatorial: sentenças trânsitas em julgado há anos, com precatório já expedido e não pago, sendo desconsideradas por conta da sua “inconstitucionalidade”.

2. Os problemas da relativização, o STF e a ADIn 3.740

Gilmar Mendes: relator da ADIn 3.740

O problema do dispositivo consiste, em parte, no fato de que não existem limites para a relativização. Afinal, se “abrirmos a porta”, o que impede que a sentença que “relativizou” a coisa julgada seja ela também “relativizada”? Há sérios problemas de segurança jurídica na “relativização” da coisa julgada. E sem segurança jurídica, não há Estado de Direito.

O STF tem a chance de dar um basta a esta questão. Está pendente de julgamento na Corte a ADIn 3.740 (Relatoria do Ministro Gilmar Mendes), na qual o Conselho Federal da OAB, no exercício de sua nobre função, impugna os dispositivos aqui citados que permitiram a total ineficácia do instituto da coisa julgada, sobretudo quando proferida contra o Poder Público. Diz o Conselho Federal da OAB, na inicial da ADIn:

Em diversos dispositivos, a Lei Fundamental, ao atribuir aos tribunais competência para rescindir julgados, está, a toda evidência, permitindo sua rescisão em tais casos. Indispensável atentar-se, entretanto, para o fato de que o único instrumento contemplado no nosso sistema constitucional capaz de conduzir a esse resultado – a desconstituição da coisa julgada -, na jujrisdição dicivl, é a ação rescisória. Não há outro! (…)

A bem da verdade, a admissão da impugnação da decisão transitada em julgado, porque fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou escorada em interpretação divergente daquela agasalhada pela Suprema Corte, fora do âmbito da ação rescisória, significa negar aos juízes e tribunais a plena capacidade para – em controle difuso de constitucionalidade – julgar causas nas quais há debate acerca de norma legal em confronto com a Constituição Federal. Com efeito, pelos textos ora impugnados, qualquer decisão judicial só terá, de fato, a imutabilidade própria da coisa julgada, após a apreciação da matéria pelo STF.

O parecer da Procuradoria Geral da República foi pela procedência parcial da ADIn, com aplicação de interpretação conforme. Segundo a PGR:

A coisa julgada é instrumento constitucional-processual que protege a segurança individual e sistêmica. Por essa razão, não pode ser desconsiderada ou relativizada sem que estejam presentes razões substantivas fundadas em normas constitucionais e apuradas exaustivamente em juízos de concordância prática, tanto nos discursos legislativos, quando nas tarefas discursivas de aplicação judicial.

Esperemos para ver qual vai ser a interpretação dada pelo STF. Torcemos pela procedência integral da ADIn.

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Introdução

Vem causando polêmica e ganhando alguma repercussão a “recém descoberta” limitação contida no artigo 45 da Lei 9.504/97, que restringe profundamente a atuação dos profissionais de humorísticos televisivos e do rádio. Esta postagem pretende avaliar juridicamente esta situação, inclusive sob a ótica da liberdade de expressão garantida pela Constituição Federal.

1. A Lei 9.504/97 (“Lei das Eleições”)

A Lei nº 9.504/97 foi promulgada em 1º de outubro de 1997 e busca estabelecer normas gerais para as eleições. O alvo da polêmica que vem movimentando os profissionais do humor consiste no inciso II do artigo 45, abaixo transcrito e destacado:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:

I – transmitir, ainda que sob a forma de entrevista jornalística, imagens de realização de pesquisa ou qualquer outro tipo de consulta popular de natureza eleitoral em que seja possível identificar o entrevistado ou em que haja manipulação de dados;

II – usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito;

III – veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;

IV – dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação;

V – veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos;

VI – divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em convenção, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato, fica proibida a sua divulgação, sob pena de cancelamento do respectivo registro.

Todavia, somente com a promulgação da Lei nº 12.034, de 29 de setembro de 2009, é que foram esclarecidos os conceitos jurídicos de “trucagem” e “montagem”, com a inclusão, ao incluírem os parágrafos 4º e 5º ao já mencionado artigo 45:

§ 4^o Entende-se por trucagem todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.

§ 5^o Entende-se por montagem toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.

Assim, o que a referida lei determina é a proibição de determinadas condutas da parte das emissoras de rádio e televisão, condutas estas ligadas ao uso da “trucagem” e da “montagem”. Também estão abrangidas pela lei a proibição de “produzir ou veicular programas com esse efeito“, redação confusa que não deixa claro se o “esse efeito” se refere ao ato de “degradar ou ridicularizar candidato” ou ao ato de “usar trucagem, montagem ou outro recurso de audio e video”.

A sanção pelo descumprimento da norma é alta, podendo passar dos R$ 100.000,00 (cem mil reais) e ser dobrada no caso de reincidência.

2. A liberdade de expressão

Nossa Constituição Federal garante a todos a liberdade de expressão. Longe de somente garanti-lo, dá a ele um tratamento especial, por listá-lo como um direito fundamental.

Os direitos fundamentais têm um regime jurídico todo especial, no que se destaca a impossibilidade de sua abolição da Constituição, mesmo que por Emenda Constitucional. Integra ele o conjunto de normas da Constituição que são denominadas “cláusulas pétreas” (artigo 60, § 4º do Texto Constitucional de 1988).

São vários os dispositivos que tratam do tema para garantir o direito de qualquer pessoa dizer o que pensa, sendo que o Legislador Constituinte fixou expressamente as únicas hipóteses de restrição a este direito fundamental. Abaixo listamos os enunciados respectivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

(…)

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º – Compete à lei federal:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

(…)

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

§ 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

§ 6º – A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes que asseguram a liberdade de manifestação de pensamento. Entende a Corte, por exemplo, que “…o Estado – inclusive o Judiciário – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social.” (AI 505.595, Rel. Min. Celso de Mello, DJE de 23-11-2009.). Destaca-se ainda que “…A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada.” (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.)

Nossa Suprema Corte também já considerou o “…direto à informação livre e plural como valor indissociável da idéia de democracia” (ADIn 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Assim, verifica-se que é permitido à Lei Federal criar limitações à liberdade de expressão, inclusive de profissionais da imprensa. Tais limitações são as seguintes: a) proibição de anonimato, b) direito de resposta a quem se considerar ofendido, c) garantia de busca por indenização contra abuso na manifestação da opinião e d) classificação a ser feita pelo Poder Público, de forma a orientar acerca da natureza da manifestação e as faixas etárias a que não se recomendem.

3. A agressão à liberdade de expressão: o que fazer?

Tendo isso tudo em mente, notamos que o artigo 45, inciso II da Lei 9.504/97 (proibição de “…usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito“) colide diretamente com a liberdade de manifestação de pensamento que, embora não esteja sendo eliminada como um todo (a proibição, lembre-se, somente se aplica aos programas de rádio e TV, não se aplicando a espetáculos teatrais, cinemas e programas divulgados por outros meios – via Youtube ou similares, por exemplo), vem sendo altamente restringida.

Mesmo que esta restrição já esteja em vigor desde 1997 (e nisso a nota à imprensa emitida pelo TSE é bem clara), parece que somente agora os humoristas notaram sua existência. O tempo que está em vigor, porém, não mascara a dura realidade: o Congresso Nacional, a pretexto de regulamentar o processo eleitoral, violou um direito fundamental garantido a todos pela Constituição de 1988, qual seja, o de livremente criticar os gestores da coisa pública e seus respectivos partidos políticos.

Seria muito interessante que os organizadores do movimento #HumorSemCensura se movimentassem para ajuizar alguma medida judicial no sentido de afastar do mundo jurídico a aplicação do artigo 45, inciso II da Lei 9.504/97. A liberdade de expressão, tão surrada nos dias de hoje, muito agradeceria.

Adendo (incluído em 27/08/2010)

Conforme havíamos aventado em nossa postagem, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO – ABERT ingressou com Açao Direta de Inconstitucionalidade no STF (ADIn 4451), na qual houve deferimento de medida liminar pelo Relator, Min. Carlos Ayres Britto. Abaixo o inteiro teor da decisão, que deverá passar pela análise do Plenário do STF para continuar valendo:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT). Ação que impugna os incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97, assim vernacularmente postos:

Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário:
(…)
II- usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito ;
III- veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes ;

2. Pois bem, argui a requerente que “tais normas geram um grave efeito silenciador sobre as emissoras de rádio e televisão, obrigadas a evitar a divulgação de temas políticos polêmicos para não serem acusadas de difundir opinião favorável ou contrária a determinado candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes. Além disso, esses dispositivos inviabilizam a veiculação de sátiras, charges e programas humorísticos envolvendo questões ou personagens políticos, durante o período eleitoral”. Pelo que toma corpo intolerável violação aos incisos IV, IX e XIV do art. 5º e ao art. 220, todos da Constituição Federal.

3. Segue o autor na mesma linha de raciocínio para dizer que, não obstante “o pretenso propósito do legislador de assegurar a lisura do processo eleitoral, as liberdades de manifestação do pensamento, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação [...] constituem garantias tão caras à democracia quanto o próprio sufrágio”. Isso porque “a ideia de um procedimento eleitoral justo não exclui, mas antes pressupõe a existência de um livre, aberto e robusto mercado de ideias e informações, só alcançável nas sociedades que asseguram, em sua plenitude, as liberdades de expressão e de imprensa, e o direito difuso da cidadania à informação”. Pelo que os dispositivos legais impugnados, “ao criar restrições e embaraços a priori à liberdade de informação jornalística e à livre manifestação do pensamento e da criação, no âmbito das emissoras de rádio e televisão, [...] instituem verdadeira censura de natureza política e artística”.

4. Ainda compõem o arsenal argumentativo do requerente as considerações de que: a) o sistema constitucional da liberdade de expressão abrange as dimensões substantiva e instrumental; b) o fato de a radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) constituir serviço público “não representa um fator relevante de diferenciação em relação a outros veículos de comunicação social, no que se refere à proteção das liberdades de expressão, imprensa e informação”; c) sob o ângulo do postulado da proporcionalidade, a lisura que é própria do regime jurídico das eleições populares não justifica as restrições veiculadas pelos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97 à liberdade de informação jornalística, por se tratar de restrições patentemente inadequadas e excessivas. Daí requerer “seja declarada a inconstitucionalidade integral do inciso II e de parte do inciso III (isto é, da expressão ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes) do art. 45 da Lei Federal nº 9.504/1997”. Sucessivamente, pleiteia que este Supremo Tribunal Federal dê “interpretação conforme a Constituição” aos dispositivos impugnados para afastar do ordenamento jurídico: a) “interpretação do inciso II do art. 45 da Lei Eleitoral que conduza à conclusão de que as emissoras de rádio e televisão estariam impedidas de produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam candidatos, partidos ou coligações”; b) “interpretação do inciso III do art. 45 da Lei nº 9.504/97 que conduza à conclusão de que as empresas de rádio e televisão estariam proibidas de realizar a crítica jornalística, favorável ou contrária, a candidatos, partidos, coligações, seus órgãos ou representantes, inclusive em seus editoriais”.

5. Feito este compreensível relato aligeirado do processo, passo à decisão. Fazendo-o, começo por dizer que opto pelo exame monocrático da questão, ad referendum do Plenário e “sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado” (§ 3º do art. 10 da Lei 9.868/99), por entender que a situação retratada nos autos é de extrema urgência, a demandar providência imediata. Estamos em pleno evolver do período eleitoral e a tramitação rotineira para a tomada de decisão terminaria por esvair a utilidade da medida cautelar requerida. Nesse sentido, cito o precedente da ADI 4.307-MC, em que o Plenário referendou decisão monocrática da relatora, Ministra Carmen Lúcia, dada a marcante urgência do caso.

6. Analiso, portanto, o pedido de medida liminar. Ao fazê-lo, pontuo, de saída, não caber ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da Constituição Federal: liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão”; liberdade de “informação”. Liberdades, ressalte-se, constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de “Fundamentais”: a) “livre manifestação do pensamento” (inciso IV); b) “livre (…) expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação” (inciso IX); c) ”acesso a informação”
(inciso XIV). Liberdades, enfim, que bem podem ser classificadas como sobredireitos, sendo que a última delas (acesso à informação) ainda mantém com a cidadania o mais vistoso traço de pertinência, conforme, aliás, candente sustentação oral do jurista e deputado Miro Teixeira quando do julgamento plenário da ADPF 130.

7. Com efeito, são esses eminentes conteúdos que fazem da imprensa em nosso País uma instância sócio-cultural que se orna de “plena” liberdade (§1º do mesmo art. 220 da Constituição). Plenitude, essa, constitutiva de um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado da nossa evolução político-institucional, pois o fato é que, pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa termina por manter com a democracia a mais entranhada relação de interdependência ou retroalimentação. Estou a falar que a presente ordem constitucional brasileira autoriza a formulação do juízo de que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do Poder e o conhecimento do público em geral é a liberdade de imprensa. A traduzir, então, a ideia-força de que abrir mão da liberdade de imprensa é renunciar ao conhecimento geral das coisas do Poder, seja ele político, econômico, militar ou religioso. Um abrir mão que repercute pelo modo mais danoso para a nossa ainda jovem democracia, necrosando o coração de todas as outras liberdades. Vínculo operacional necessário entre a imprensa e a Democracia que Thomas Jefferson sintetizou nesta frase lapidar: “Se me coubesse decidir se deveríamos ter um governo sem jornais, ou jornais sem um governo, não hesitaria um momento em preferir a última solução”. Pensamento que a própria Constituição norteamericana terminou por positivar como a primeira das garantias individuais da 1ª emenda, verbis:

“O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir.”

8. A Magna Carta Republicana destinou à imprensa, portanto, o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como a mais avançada sentinela das liberdades públicas, como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Os jornalistas, a seu turno, como o mais desanuviado olhar sobre o nosso cotidiano existencial e os recônditos do Poder, enquanto profissionais do comentário crítico. Pensamento crítico, diga-se, que é parte integrante da informação plena e fidedigna. Como é parte, acresça-se, do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo (tema central destes autos). Humorismo, segundo feliz definição atribuída ao escritor Ziraldo, que não é apenas uma forma de fazer rir. Isto pode ser chamado de comicidade ou qualquer outro termo equivalente. O humor é uma visão crítica do mundo e o riso, efeito colateral pela descoberta inesperada da verdade que ele revela (cito de memória). Logo, a previsível utilidade social do labor jornalístico a compensar, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa.

9. Relançando ou expondo por outra forma o pensamento, o fato é que programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística” (§1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que a ela, imprensa, é assegurada pela Constituição até por forma literal (já o vimos). Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. Equivale a dizer: a crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. É que o próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial da coisas, conforme decisão majoritária deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia, penso, de que a locução “humor jornalístico” é composta de duas palavras que enlaçam pensamento crítico e criação artística. Valendo anotar que João Elias Nery, em sua tese de doutorado em Comunicação e Semiótica, afirma que tal forma de comunicação apenas se desenvolve em espaços democráticos, pois costumeiramente envolvem personalidades públicas (“Charge e Caricatura na construção de imagens públicas”, PUC, São Paulo, 1998). São, nas palavras de Marques de Melo, mecanismos estéticos de informação sobre realidades públicas (Jornalismo opinativo, São Paulo, Mantiqueira, 2003). Sem falar no conteúdo libertador ou emancipatório de frases que são verdadeiras tiradas de espírito, como essa do genial cronista Sérgio Porto, o Stanilaw Ponte Preta: “a prosperidade de alguns homens públicos do Brasil é uma prova evidente de que eles vêm lutando pelo progresso do nosso subdesenvolvimento”.

10. Daqui se segue, ao menos nesse juízo prefacial que é próprio das decisões cautelares, que a liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não-eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Seria até paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia, mas sofre contraturas justamente na época em a democracia mesma atinge seu clímax ou ponto mais luminoso (refiro-me à democracia representativa, obviamente). Sabido que é precisamente em período eleitoral que a sociedade civil em geral e os eleitores em particular mais necessitam da liberdade de imprensa e dos respectivos profissionais. Quadra histórica em que a tentação da subida aos postos de comando do Estado menos resiste ao viés da abusividade do poder político e econômico. Da renitente e triste ideia de que os fins justificam os meios. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Até porque processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a nossa Constituição toma como fato gerador de “restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei” (inciso III do art. 139).

11. É de se perguntar, então: seriam inconstitucionais as vedações dos incisos II e III do art. 45 da Lei 9.504/97? Não chego a tanto quanto ao inciso III, ao menos neste juízo provisório. É que o próprio texto constitucional trata de modo diferenciado a mídia escrita e a mídia sonora ou de sons e imagens. Tanto assim que o art. 223 da Magna Carta estabelece competir ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens . Enquanto isso, o § 6º do art. 220 da Constituição impõe que a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade. Daí o Tribunal Superior Eleitoral (Resolução 22.874/08) haver decidido que o rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos, dependentes de “outorga” do Estado e prestados mediante a utilização de um bem público (espectro de radiofrequências), têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo político-eletivo.

12. Feitas estas considerações de ordem sumária (dado que sumária é a cognição das coisas em sede de decisão cautelar), tenho que o inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97 comporta uma interpretação conforme à Constituição. Diz ele: “É vedado às emissoras de rádio e televisão veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”. Ora, apenas estar-se-á diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada, caso a caso e sempre a posteriori, pelo Poder Judiciário. Sem espaço, portanto, para qualquer tipo de censura prévia.

13. Por fim, quanto ao inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97, tenho por necessária a suspensão de sua eficácia. É que o dispositivo legal não se volta, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. Suspensão de eficácia, claro, que não imuniza tal setor de atividade jornalística quanto à incidência do inciso III do art. 45 da Lei 9.504/97, devidamente interpretado conforme a parte deliberativa desta decisão.

14. Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, para suspender a eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97 e conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme à Constituição: considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matéria jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o “princípio da paridade de armas”.
Publique-se.

Brasília, 26 de agosto de 2010.
Ministro AYRES BRITTO
Relator
Documento assinado digitalmente

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Uma das importantes discussões que sempre surgem em sala de aula consiste no status jurídico do preâmbulo Constitucional.

1. O status jurídico do preâmbulo constitucional

O preâmbulo de nossa Constituição de 1988 estabelece:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Possuiria o preâmbulo força normativa ou seria tão somente uma linda carta de intenções? Em outras palavras, os valores consagrados no intróito da Constituição seriam de observância obrigatória pelo Poder Público?

A questão saiu do mero campo da imaginação acadêmica e adquiriu contornos mais práticos quando o Estado do Acre, no exercício do chamado “Poder Constituinte Decorrente” (“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”), deixou de mencionar “Deus” no preâmbulo de sua Constituição Estadual, que assim estabelecia em sua redação originária:

A Assembléia Estadual Constituinte, usando poderes que lhe foram outorgados pela Constituição Federal, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o Povo e inspirado nos Heróis da Revolução Acreana, promulga a seguinte Constituição do Estado do Acre

Isso fez com que o Supremo Tribunal Federal fosse provocado a se manifestar com o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076. Alegava-se que os Estados deveriam obrigatoriamente mencionar a figura de “Deus” nos preâmbulos de suas Constituições Estaduais, sob pena de inconstitucionalidade. A conclusão do STF se deu no sentido da ausência de força normativa do preâmbulo, por não consistir em norma central da Carta Constitucional de 1988. Vejam a Ementa:

CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre.

I. – Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404).

II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.

III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218)

Não obstante a conclusão do STF, é interessante verificar que a Assembléia Legislativa do Estado do Acre reformou seu preâmbulo para incluir a menção a Deus, quando aprovou a Emenda Constitucional nº 19/2000.

A ASSEMBLÉIA ESTADUAL CONSTITUINTE, usando dos poderes que lhe foram outorgados pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL, obedecendo ao ideário democrático, com o pensamento voltado para o POVO, inspirada nos HERÓIS DA  REVOLUÇÃO ACREANA e SOB A PROTEÇÃO DE DEUS, promulga a seguinte CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ACRE.

No citado precedente,o STF partiu da diferenciação das normas constitucionais em “centrais” e “não centrais”, para incluir o preâmbulo na segunda categoria e, pois, negar-lhe força normativa.

2. A evolução da jurisprudência do STF.

O STF parece ter abrandado sua idéia inicial de falta de força normativa do preâmbulo, visto que em uma série de precedentes vem citando o intróito de nossa Constituição como apoio argumentativo para suas conclusões. Destaca-se, nestes casos, a atuação do Ministro Carlos Ayres Britto, relator dos precedentes. Confiram:

Min. Carlos Ayres Britto

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO DE RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE (FUGA). DATA-BASE DE RECONTAGEM DO PRAZO PARA NOVO LIVRAMENTO CONDICIONAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Além de revelar o fim socialmente regenerador do cumprimento da pena, o art. 1º da Lei de Execução Penal alberga um critério de interpretação das suas demais disposições. É falar: a Lei 7.210/84 institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isto para favorecer, sempre que possível, a redução das distâncias entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Tanto é assim que o diploma normativo em causa assim dispõe: “O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança” (Art. 4º), fazendo, ainda, do Conselho da Comunidade um órgão da execução penal brasileira (art. 61).

2. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como “fraterna”. (…)
(HC 94163, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA. INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. § 2º DO ART. 5º DA LEI Nº 8.112/90. LEI Nº 7.853/89. DECRETOS NºS 3.298/99 E 5.296/2004.

1. O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o “melhor”.

2. A visão univalente — comprometedora das noções de profundidade e distância — implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos.

3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988.

4. Recurso ordinário provido.

(RMS 26071, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-02 PP-00314 RTJ VOL-00205-01 PP-00203)

“A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião “in vitro”, porém u’a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões “in vitro”, significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello).

(ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134)

Ao que tudo indica, o STF passou a entender que o preâmbulo pode ser utilizado como fundamentação de suas decisões, desde que assim ocorra para justificar a interpretação dada a determinadas normas constitucionais. Na prática, adotou-se então a solução pela qual o preâmbulo é um “vetor axiológico hermenêutico”, ou seja, um enunciado que orienta a interpretação dos demais enunciados integrantes do Texto Constitucional.

3. Nossos apontamentos

Ao nosso ver, a discussão acerca do status jurídico do preâmbulo padece de um enfoque equivocado. Devemos lembrar da tradicional distinção entre enunciado e norma jurídica. O primeiro consiste no texto, enquanto a segunda consiste na construção hermenêutica feita com base no texto.

Tendo isso em mente, a questão descortina-se facilmente: o preâmbulo constitucional integra o Texto Constitucional, mas não possui força normativa porque da sua leitura isolada não é possível a formulação de nenhuma norma jurídica com a tradicional estrutura sintática de antecedente e consequente (“dado o fato ‘f’ deve ser a consequência jurídica ‘c’”). Daí a necessidade de articular os valores lançados no preâmbulo com outros enunciados constitucionais, com vistas à elaboração de normas jurídicas.

Em outras palavras: é equivocado sustentar que o preâmbulo é juridicamente irrelevante, já que todo o Texto da Constituição deve ser respeitado. O que ocorre é que ele não tem força normativa própria, justamente porque ele pretende muito mais documentar e contextualizar um momento importante de nossa história do que fixar deveres e direitos subjetivos. Não se pode, porém, inutilizá-lo, por se tratar de importante elemento de interpretação, sobretudo por colaborar na formulação do contexto em que foi firmada a nossa atual Constituição, assim como a traçar os objetivos que nossos Constituintes tinham em mente.

Esta a conclusão: o preâmbulo constitucional consiste num conjunto de enunciados que, articulado sistematicamente com outros enunciados constitucionais (auxiliando na intepretação destes), colabora na formulação hermenêutica das normas jurídicas  constitucionais.

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1. As Costas de Joaquim

Temos acompanhado recente polêmica que surgiu na imprensa envolvendo as conhecidas dores nas costas do Ministro do STF Joaquim Barbosa. Tudo aparentemente começou quando o jornal “O Estado de São Paulo” publicou reportagens (aqui) em que mostrava que o Ministro, embora de licença pelas insuportaveis dores, estaria a frequentar festas em casas de amigos e bares em locais públicos de Brasília.

Referida reportagem surgiu num contexto em que nossa Suprema Corte brasileira encontra dificuldades institucionais para deliberar, pelo fato de contar somente com 9 de seus 11 Ministros, em razão da aposentadoria do Ministro Eros Grau (que, diga-se de passagem, se aposentou sem proferir importantíssimo voto-vista no RE nº 566.621/RS, em que se discute a constitucionalidade da Lei Complementar 118, matéria de enorme interesse público).

O Ministro Joaquim descreveu seu problema médico em entrevista concedida à Revista Época: “Eu tenho dores crônicas na região lombar e do quadril. Quando eu fico de mais de 20 minutos diretos em pé, sentado, ou caminhando, eu sinto muitas dores. O problema na lombar é mais antigo, estou há mais de três anos cuidando. Há três meses faço um novo tratamento e essa dor já melhorou cerca de 50%.”

Este grave problema de saúde fez com que o Ministro se ausentasse do Supremo Tribunal Federal em 2008 (“uma a três semanas”, como consta na nota à imprensa citada), fez com queo Ministro renunciasse “ao prestigioso posto de ministro do Tribunal Superior Eleitoral” (novamente, como consta da nota) e ainda forçou sua ausência no STF de 26/04 a 30/06 deste ano de 2010, licença esta que deve ser prorrogada por mais 60 dias, a pedido dos médicos, segundo o Ministro.

Aparentemente, o Sr. Ministro não gostou da citada matéria jornalística e emitiu nota oficial, na qual afirma que “… diante das notícias de caráter sensacionalista e fotografias de qualidade duvidosa publicadas nos últimos dias, externo meu repúdio aos aspirantes a paparazzi e fabricantes de escândalos que, sorrateiramente, invadiram minha privacidade em alguns poucos momentos de lazer, permitidos e até aconselhados pelos médicos que me assistem”.

2. O enfoque dado pela Imprensa e a reação anti-republicana do Ministro

Ao que parece, o enfoque inicial do jornal o Estado de São Paulo foi questionar a validade das seguidas licenças do Ministro Joaquim, ao levantar suspeitas de que ele estaria com uma saúde suficiente para participar dos julgamentos da Corte que integra. E, ao menos na opinião deste que vos escreve, esta perspectiva parece falsa. Joaquim Barbosa sofre comprovadamente de um sério problema de saúde e tem direito de poder tratar de suas costas.

Isso não justifica, porém, o tom irascível com que o citado Ministro, que é um servidor público como qualquer outro, tratou do assunto. Aparentemente, o Sr. Joaquim não gosta de ser fiscalizado. E isso lá é comportamento de um dos integrantes da mais alta Corte de Justiça do País? Mais do tema pode ser encontrado na análise do Adrualdo Catão, aqui.

Ocorre que este enfoque inicial do “Estado de São Paulo” acabou levantando outro ponto que, segundo nos parece, é ainda mais importante: estaria Joaquim Barbosa apto a exercer o cargo de Ministro do STF, mesmo com tantas dores?

3. O dado esquecido: possível invalidez de Joaquim Barbosa

Os integrantes do STF, como magistrados que são, se sujeitam às normas da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar 35/73, recepcionada que foi pela Constituição de 1988.

Sobre o tema “aposentadoria por invalidez”, referida Lei diz o seguinte:

Art. 74 – A aposentadoria dos magistrados vitalícios será compulsória, aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativo, após trinta anos de serviço público, com vencimentos integrais, ressalvado o disposto nos arts. 50 e 56.

(…)

Art. 76 – Os Tribunais disciplinarão, nos Regimentos Internos, o processo de verificação da invalidez do magistrado para o fim de aposentadoria, com observância dos seguintes requisitos:

I – o processo terá início a requerimento do magistrado, por ordem do Presidente do Tribunal, de ofício, em cumprimento de deliberação do Tribunal ou seu órgão especial ou por provocação da Corregedoria de Justiça;

II – tratando-se de incapacidade mental, o Presidente do Tribunal nomeará curador ao paciente, sem prejuízo da defesa que este queira oferecer pessoalmente, ou por procurador que constituir;

III – o paciente deverá ser afastado, desde logo, do exercício do cargo, até final decisão, devendo ficar concluído o processo no prazo de sessenta dias;

IV – a recusa do paciente em submeter-se a perícia médica permitirá o julgamento baseado em quaisquer outras provas;

V – o magistrado que, por dois anos consecutivos, afastar-se, ao todo, por seis meses ou mais para tratamento de saúde, deverá submeter-se, ao requerer nova licença para igual fim, dentro de dois anos, a exame para verificação de invalidez;

VI – se o Tribunal ou seu órgão especial concluir pela incapacidade do magistrado, comunicará imediatamente a decisão ao Poder Executivo, para os devidos fins.

A questão é: as dores nas costas de Joaquim Barbosa o tornam inválido para o exercício do cargo de Ministro do STF?

Espero, sinceramente, que não. Mas o Ministro já sinalizou que as dores nas costas o impediram de continuar como Ministro do TSE. Impediriam de continuar no cargo de Ministro do STF?

4. A conclusão

Ou Joaquim Barbosa mostra que está apto a exercer, em sua plenitude, o cargo de Ministro do STF, ou deve solicitar, honrosamente, sua aposentadoria por invalidez (daí o hashtag #AposentaJoaquim, iniciado no Twitter e mencionado no Consultor Jurídico).

O que não é admissível é que o Ministro fique no “meio termo”, solicitando licenças e respectivas prorrogações. Afinal de contas, o regular funcionamento da Suprema Corte é mais importante do que as supremas dores nas costas de Joaquim.

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Acaba de ser lançado pela prestigiada editora Lumen Juris o livro Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras, que documenta uma série de técnicas diferenciadas de ensino que vêm sendo aplicadas há algum tempo na Faculdade de Direito de Vitória – fdv, que completa 15 lustros neste 2010.

Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras

É com muito orgulho que digo que fui convidado a participar desta obra em razão de técnica de ensino que combinava aspectos de estudo de caso com língua inglesa, consistente no estudo do famoso caso Marbury v. Madison (escrevemos um pouco sobre ele aqui).

O referido convite resultou no capítulo intitulado “O estudo do caso Marbury v. Madison como estratégia diferenciada de ensino do Controle de Constitucionalidade”, no qual expomos a operacionalização da referida técnica de ensino, que colaborou para que alunos do 5º período do curso de Direito da fdv compreendessem a importância do citado caso para o surgimento do que hoje denominamos de controle de constitucionalidade (judicial review, para os americanos e ingleses), analisando a decisão proferida no caso sem quaisquer traduções, ou seja, diretamente em inglês.

Tal técnica de ensino foi elaborada no contexto da inovação pedagógica que vem sendo aplicado pela fdv, desde a sua criação, tão bem resumido pelo professor Abikair na introdução do livro: “o que se busca através da teoria e prática é ensinar o direito sem necessidade de o aluno decorar normas e conceitos, de forma aleatória e dissociada da realidade social”.

Para aquisição da obra, confirma maiores detalhes aqui.

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Projeto Ficha limpa

[ Fonte da imagem: Flickr ]

Nesta edição a equipe do Fato Jurídico aborda o Projeto de Lei “Ficha limpa”, (Projeto de Lei Complementar 518/09) que pretende  evitar que políticos condenados em ações criminais ou de improbidade  administrativa sejam impedidos de concorrer a cargos eletivos.

Pretendemos debater sobre a  constitucionalidade desse projeto.

Caso você queira nos enviar uma  sugestão de pauta, clique aqui.

O Podcast Fato Jurídico é um projeto  coletivo, desenvolvido pelos advogados Cláudio Colnago, Luza Fiorani e Leonardo Pacheco. O objetivo é o debate de temas do cotidiano, expondo o ponto de vista de diferentes operadores do  direito. O Fato Jurídico busca ser um programa de entrevista e opinião, que se propõe a analisar fatos e acontecimentos sob o ponto de vista de aplicadores curiosos do Direito. As entrevistas são  conduzidas de uma forma descontraída, em uma linguagem acessível, evitando sempre que possível a utilização de termos e expressões de conhecimento restrito aos iniciados no Direito.

Podcast consiste numa publicação periódica de arquivos de áudio pela Internet, os quais podem ser transferidos e ouvidos tanto no computador como num tocador de mp3 portátil.

A palavra “Podcast” é derivada da  conjugação do inglês “Broadcast” (transmissão em massa) com o prefixo  “POD”, que seria a abreviatura de “Program on Demand” ou Programação por Demanda. Outros atribuem ao nome do tocador de mp3 mais popular do planeta, Ipod.

Pelo Podcast busca-se o mesmo resultado do Broadcast (ou seja, atingir um numero alto de pessoas), com os benefícios do Ipod, ou seja, sendo possível a qualquer pessoa “carregar” a programação em audio para ouvi-la quando achar melhor (naquela corrida matinal ou noturna no calçadão, enquanto espera o elevador, no ônibus, na fila do banco, esperando aquela audiência, etc.).

Para acompanhar todas as edições do Podcast, basta acessar a página de publicações dos programas, aqui.

Se você usa Ipod ou Iphone, também é possível inscrever o Podcast para receber automaticamente todas as atualizações. Basta clicar aqui.

Siga-nos também no twitter: @leomeida, @claudiocolnago, @advogadaonline e @fatojuridico.

Aguardamos comentários.

[ Links citados: ]

Projeto de Lei Complementar 518/09 – Ficha Limpa

Washington Barbosa – twitter: @wbbarbosa

Gustavo D´andrea – twitter: @gdandrea

Cecilia Tanaka – twitter: @cecilia_tanaka

José Vitor – twitter: @josevitor

Projeto de Lei 5456/2009 – ADIN interventiva

Decisão Min. Dias Toffoli RE 330817 – Imunidade Livro Eletrônico

Aplicabilidade imunidade tributária livro eletrônico

Declarações do Min. Gilmar Mendes sobre o MST

Texto sobre candidaturas de Fichas Sujas – leopacheco

Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral

Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental No. 144

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Nesta postagem pretendemos abordar a decisão monocrática proferida pelo Min. Dias Toffoli no RE 330.817, a qual versa sobre a interpretação da imunidade tributária do livro, conferida pela Constituição de 1988. Pretenderemos verificar se a citada imunidade pode ser aplicada ao chamado “livro eletrônico”, hoje presente em nosso cotidiano por conta da popularização das mais variadas tecnologias e aparelhos eletrônicos (Kindle, Ipad, etc.).

1. A questão constitucional: livros, jornais, periódicos e imunidades.

O Legislador Constituinte de 1988 instituiu uma limitação constitucional ao “poder” de tributar consistente na impossibilidade de cobrança de impostos sobre os livros, os jornais, os periódicos e o papel destinado a sua impressão. É o que consta no artigo 150, VI, “d” do Texto Constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

(…)

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Sabe-se que as normas de imunidade tributária consistem em limitações constitucionais à competência de instituir tributos, as quais impedem a exigibilidade fiscal nas situações por elas abrangidas. Há imunidades tributárias previstas na Constituição que são meramente casuísticas, verdadeiras questões políticas (como a imunidade de ICMS sobre o petróleo – Art. 155, X, “b” da Constituição).

Há outras imunidades, porém, que são verdadeiros instrumentos de garantias de direitos fundamentais (“imunidades instrumentais”), pois visam proteger o livre exercício de um direito subjetivo considerado como mais importante do que os demais, como as liberdades religiosa, de opção política e, em relação ao livro, a liberdade de expressão e a difusão da cultura.

Neste sentido, vide o seguinte acórdão do STF, proferido no RE 221.239:

A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil.”

(RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-5-04, 2ª Turma, DJ de 6-8-04)

Ou então, como dito no Acórdão relatado pelo Min. Marco Aurélio:

A razão de ser da imunidade prevista no texto constitucional, e nada surge sem uma causa, uma razão suficiente, uma necessidade, está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que normatizados, capazes de inibir a produção material e intelectual de livros, jornais e periódicos.

(RE 174.476, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-9-96, Plenário, DJ de 12-12-97)

A intepretação acerca das imunidades tributárias, sobretudo a do livro e dos seus acessórios, nunca foi pacífica na jurisprudência. Assim é que o STF já firmou entendimentos pelos quais:

a) o papel fotográfico (papel fotográfico, papel telefoto, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, papel fotográfico p/ fotocomposição por laser, conforme (RE 178.863) e tudo o que se integra ao produto final (livro/periódico) está abrangido pela imunidade (RE 392.221, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-5-04, 2ª Turma, DJ de 11-6-04),

b) insumos que não integram o “produto final” não são abrangidos (RE 324.600-AgR,), como, por exemplo, os serviços de composição gráfica (RE 230.782), os encartes de propaganda (RE 213.094)

c) publicações “menos tradicionais” como apostilas (RE 183.403), álbuns de figurinhas (RE 221.239), listas telefônicas (RE 199.183), estão abrangidas pela imunidade constitucional.

Com base nesta série de julgados, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 657, cujo enunciado é o seguinte: “A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d” da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.

A citada Súmula foi editada com base um uma série de precedentes nos quais se discutia a incidência da imunidade sobre o papel fotográfico e sobre outros insumos. É importante destacar que em um destes precedentes  (RE 203859) o fundamento utilizado pelo voto vencedor do Min. Maurício Corrêa para negar a aplicabilidade da imunidade a “outros insumos” foi o aspecto histórico de que, por ocasião da Assembléia Constituinte de 1988, pretendeu-se a inclusão de outros insumos que não somente o papel para a imunidade. Como tal proposta não foi aprovada pelo Constituinte, a interpretação do Texto Constitucional estaria condicionada por este aspecto.

Disse na ocasião o Ministro Maurício Corrêa:

Sr. Presidente, por ocasião da Constituinte de 1988, como se sabe, foi apresentada emenda no sentido de introduzir no atual artigo 150, VI, letra “d” da Constituição Federal alguns outros insumos.

Essa emenda, todavia, não restou aprovada, o que significa dizer que a mens legislatoris, sem dúvida, entendeu que havia a imunidade tão-somente  para o papel de impressão, tal qual ficou plasmado de forma definitiva no dispositivo constitucional acima mencionado, afastando-se, dessa forma, a sua extensão para outros tipos de insumos.

Esta idéia foi seguida então pela Corte, servindo como norte à interpretação do enunciado da Súmula 657. Ou seja, como o Constituinte expressamente rejeitou a inclusão de outros insumos distintos do papel na norma de imunidade, não se poderia realizar tal inclusão mediante decisão judicial.

De outra banda, a referida Súmula não se presta à interpretação do alcance dos enunciados “livros”, “jornais”, “periódicos” ou “papel”.

Este o resumo do “estado da questão” no STF, hoje.

2. A questão dos CD-ROM’s

Recentemente o Ministro Dias Toffoli (sim, este aqui) proferiu decisão monocrática no RE 330.817 (veja aqui o inteiro teor) dando provimento a Recurso Extraordinário e reformando Acórdão do TJRJ. A questão constitucional colocada era a aplicabilidade da imunidade tributária dos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” a uma “Enciclopédia Jurídica eletrônica por processamento de dados”.

CD ROM

Entendeu o Ministro que um livro comercializado em suporte físico de CD-ROM não faz jus à imunidade tributária, que se limitaria aos livros “em papel”.

Os fundamentos da decisão podem ser resumidos no seguinte trecho:

A irresignação merece prosperar, haja vista que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, conferida a livros, jornais e periódicos, não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão “papel destinado a sua impressão”.

Em sua decisão monocrática, Toffoli cita as decisões (todas igualmente monocráticas) proferidas nos seguintes processos:  RE 416.579, RE 282.387 e AI 530.958.

Vejamos os fundamentos essenciais de cada um destes julgamentos monocráticos:

RE 416.579. Relator Joaquim Barbosa.

“Dado que o suporte físico que funciona como mídia (“cd-rom”) não se confunde e não pode ser assimilado ao papel, o acórdão recorrido contrariou a orientação fixada por esta Corte”.

RE 282.387. Relator Eros Grau.

“A imunidade prevista no artigo 150, VI, “d”, da Constituição está restrita apenas ao papel ou aos materiais a ele assemelhados, que se destinem à impressão de livros, jornais e periódicos”.

AI 530.958. Relator Cezar Peluso.

“O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação sumulada desta Corte, no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Carta Magna, alcança tão somente os filmes e papéis tidos por necessários à publicação de livros, jornais e periódicos, tais como o papel fotográfico, inclusive o destinado a fotocomposição por laser, os filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, e o papel para telefoto (súmula 657)”.

Nestes julgamentos (todos monocráticos e isolados, diga-se de passagem), os Ministros entenderam que a Súmula 657 impediria a caracterização da imunidade do livro eletrônico quando comercializado em CD-ROM, pois tal meio físico não estaria dentre os insumos previstos no entendimento jurisprudencial. Em um deles, foi dito claramente que o CD não poderia ser assimilado ao papel.

Pensamos que tal interpretação é extremamente limitada e deve ser revista pela Suprema Corte, preferencialmente em julgamento a ser feito pelo seu Plenário. Vejamos a seguir as razões pelas quais pensamos assim.

3. A interpretação das imunidades e o entendimento acerca dos enunciados “livro” e “papel”: jurisprudência defensiva do STF

Como já citado anteriormente, a norma de imunidade aqui comentada pode ser considerada como uma “imunidade instrumental”, ou seja, como uma norma de incompetência tributária que serve como meio de concretização de direitos fundamentais. No caso, trata-se dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e do acesso à cultura.

Sobre o tema, podemos repetir o que já escrevemos em artigo de nossa autoria, no qual abordávamos a imunidade específica das entidades sindicais,

Justamente pelo fato de que as imunidades constitucionais foram criadas como instrumento de manutenção e implementação de direitos fundamentais é que a interpretação a ser conferida a tais hipóteses constitucionais de não-incidência deve ter sempre em mente o objetivo buscado pelo Constituinte.

Neste sentido é o ensinamento de Clélio Chiesa(3): “…é importante que, na análise das imunidades, seja utilizado, primordialmente, o método teleológico de interpretação, com vistas a obter condições para optar, dentre as interpretações possíveis, pela que melhor atenda ao desiderato pretendido pelo legislador na proteção ou promoção de determinado valor.”

Ora, se o objetivo buscado pela Constituição ao imunizar os “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” consistiu em “…evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação” (RE 221.239), é fundamental que a interpretação do dispositivo leve em conta tal finalidade. Em outras palavras, deve-se buscar uma interpretação teleológica.

Atualmente, o STF vem, contraditoriamente, aplicando uma interpretação literal e restritiva aos enunciados constitucionais que delimitam a imunidade tributária. Expressões como “livro” e “papel” têm sido tomadas em sua concepção mais restrita possível, o que levou a decisões como as citadas anteriormente, em que o CD-ROM era tratado como possível insumos à produção do livro.

Trata-se de nítida “jurisprudência defensiva” sobre o tema, a qual se encontra, ao menos em nossa opinião, totalmente afastada da vontade do Legislador Constituinte, que não tinha como prever os avanços tecnológicos que levaram às discussões atuais acerca das normas de imunidade aqui mencionadas.

Há então uma série de questões que envolvem o que se costumou chamar de “livro eletrônico”, as quais buscaremos tratar a seguir.

3.1 O livro em CD-ROM

Se determinada editora resolve comercializar uma obra literária em papel impresso e também em CD-ROM, estaria referida obra abrangida pela imunidade somente no primeiro caso?

No entendimento do Ministro Toffoli, sim. E tal interpretação equivocada interpretou o CD-ROM como um insumo da produção do livro impresso.  Todavia, devemos convencionar que quando se compra um “livro”, o interesse preponderante está em seu conteúdo.

O vocábulo “livro”, a nosso ver, possui conotação extremamente diversa daquela utilizada em 1988, vez que hoje o acesso ao conteúdo pode se dar por diversos meios. Pode-se comprar o livro impresso na livraria, como se pode comprar um CD-ROM com o conteúdo do livro em um arquivo eletrônico como também se pode comprar o próprio arquivo eletrônico via Internet, sem necessidade de um meio físico.

Logo, a venda de um livro, seja por que meio for (impresso, em CD-ROM ou transferência direta do arquivo eletrônico) não pode ser atingida por impostos quaisquer, sob pena de se subverter o objetivo do Legislador Constituinte de 1988.

3.2 O Kindle

No contexto desta discussão sobre imunidades é que surge outra indagação: estaria o Kindle, o famoso “e-reader” da Amazon, sujeito às normas de imunidade que protegem “livro, jornal, periódico e papel destinado a sua impressão”?

Kindle

Pensamos que sim. Em nossa opinião, que já foi manifestada na edição nº 5 do podcast fato jurídico,  o Kindle, por consistir em um aparelho eletrônico cuja única finalidade é a leitura de livros eletrônicos, pode ser considerado como imune, mas não por ser assimilável ao conceito constitucional de “livro”, mas ao de “papel”. Com efeito, sem o papel para a impressão, não é possível a leitura de um livro. Da mesma forma, o Kindle é imprescindível à leitura do livro eletrônico. Daí a conclusão pela qual o Kindle estaria para o livro eletrônico na mesma posição que o papel estaria para o livro impresso.

Sobre o assunto, vale conferir também esta postagem assim como o inteiro teor da liminar obtida por Marcel Leonardi em São Paulo, que autorizou a aquisição do Kindle sem recolhimento do imposto de importação.

3.3 O Ipad

Ipad

Aplicando-se ao Ipad (o tablet da Apple que já vendeu mais de 300.000 unidades somente no final de semana da lançamento) as mesmas premissas lançadas acima, não nos parece que seria possível concluir pela sua abrangência pelas normas de imunidade. E assim pensamos em razão do fato de que, não obstante seja possível utilizá-lo para a leitura de livros eletrônicos (há inclusive um programa chamando “Kindle” disponível para Iphone e criado pela própria Amazon, que deve ser logo disponibilizado para o Ipad), esta não é sua função primordial.

Logo, como o Ipad está mais para um computador do que para um livro ou mesmo para o papel destinado à impressão do livro, entendemos que ele não está abrangido pela imunização constitucional de impostos.

3.4 O “papel eletrônico”

Papel eletrônico

A empresa Epson anunciou ter criado um produto que pode ser considerado como o “papel eletrônico de mais alta resolução do mundo”.  Segundo anunciado no sítio eletrônico da empresa:

A Epson desenvolveu com sucesso o papel eletrônico tamanho A6 (18 cm. na diagonal (71,1 polegadas)) e somente 0,47 mm. de espessura, utilizando um substrato plástico. Graças ao emprego da tecnologia SUFTLA(*1) original da Epson, o novo papel eletrônico obtém uma resolução quádrupla-XGA (1536 x 2048 pixels), a mais alta do mundo(*2) e tem o potencial de aumentar o tamanho da tela. Esse avanço foi anunciado no simpósio internacional da Society for Information Display (SID), realizado em São Francisco.

Um detalhe: o citado “papel eletrônico” não é feito de papel, mas de “…um substrato plástico”, como informa o link acima. Sua função, todavia, é inequívoca: destina-se a projetar informações para leitura, seja de periódicos, seja de livros.

Estaria o “papel eletrônico” e tecnologias semelhantes abrangidos pela norma de imunidade?

É bom notar que somente o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos pode ser considerado imune. Aplicando-se a mesma idéia ao “papel eletrônico”, sua imunidade estaria igualmente condicionada à sua utilização exclusiva para a visualização e leitura dos citados meios de comunicação e expressão.

4. Conclusões sobre o “livro eletrônico”

Se em 1988 a palavra “livro” tinha um significado estanque, é certo que atualmente a multiplicação de suportes físicos (mídias digitais, arquivos eletrônicos, além do próprio papel) pelos quais é possível manifestar a liberdade de expressão e garantir o acesso à cultura demandam uma releitura do significado constitucional do “livro”, para nele incluir toda e qualquer manifestação autoral por escrito, impressa ou não, comercializável por qualquer suporte físico.

Nos parece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal precisa refletir acerca da mutação do significado do enunciado “livro”, aplicando tal reflexão também aos jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, adaptando-os à realidade dos dias de hoje.

Afinal de contas, já dizia Hesse:  “O intérprete não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por se assim dizer, arquimédico, senão somente na situação histórica concreta, na qual ele se encontra, cuja maturidade enformou seus conteúdos de pensamento e determina seu saber e seu (pré)-juízo.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 61)

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