Cláudio Colnago

Acaba de ser lançado pela prestigiada editora Lumen Juris o livro Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras, que documenta uma série de técnicas diferenciadas de ensino que vêm sendo aplicadas há algum tempo na Faculdade de Direito de Vitória – fdv, que completa 15 lustros neste 2010.

Ensino Jurídico: Experiências Inovadoras

É com muito orgulho que digo que fui convidado a participar desta obra em razão de técnica de ensino que combinava aspectos de estudo de caso com língua inglesa, consistente no estudo do famoso caso Marbury v. Madison (escrevemos um pouco sobre ele aqui).

O referido convite resultou no capítulo intitulado “O estudo do caso Marbury v. Madison como estratégia diferenciada de ensino do Controle de Constitucionalidade”, no qual expomos a operacionalização da referida técnica de ensino, que colaborou para que alunos do 5º período do curso de Direito da fdv compreendessem a importância do citado caso para o surgimento do que hoje denominamos de controle de constitucionalidade (judicial review, para os americanos e ingleses), analisando a decisão proferida no caso sem quaisquer traduções, ou seja, diretamente em inglês.

Tal técnica de ensino foi elaborada no contexto da inovação pedagógica que vem sendo aplicado pela fdv, desde a sua criação, tão bem resumido pelo professor Abikair na introdução do livro: “o que se busca através da teoria e prática é ensinar o direito sem necessidade de o aluno decorar normas e conceitos, de forma aleatória e dissociada da realidade social”.

Para aquisição da obra, confirma maiores detalhes aqui.

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Projeto Ficha limpa

[ Fonte da imagem: Flickr ]

Nesta edição a equipe do Fato Jurídico aborda o Projeto de Lei “Ficha limpa”, (Projeto de Lei Complementar 518/09) que pretende  evitar que políticos condenados em ações criminais ou de improbidade  administrativa sejam impedidos de concorrer a cargos eletivos.

Pretendemos debater sobre a  constitucionalidade desse projeto.

Caso você queira nos enviar uma  sugestão de pauta, clique aqui.

O Podcast Fato Jurídico é um projeto  coletivo, desenvolvido pelos advogados Cláudio Colnago, Luza Fiorani e Leonardo Pacheco. O objetivo é o debate de temas do cotidiano, expondo o ponto de vista de diferentes operadores do  direito. O Fato Jurídico busca ser um programa de entrevista e opinião, que se propõe a analisar fatos e acontecimentos sob o ponto de vista de aplicadores curiosos do Direito. As entrevistas são  conduzidas de uma forma descontraída, em uma linguagem acessível, evitando sempre que possível a utilização de termos e expressões de conhecimento restrito aos iniciados no Direito.

Podcast consiste numa publicação periódica de arquivos de áudio pela Internet, os quais podem ser transferidos e ouvidos tanto no computador como num tocador de mp3 portátil.

A palavra “Podcast” é derivada da  conjugação do inglês “Broadcast” (transmissão em massa) com o prefixo  “POD”, que seria a abreviatura de “Program on Demand” ou Programação por Demanda. Outros atribuem ao nome do tocador de mp3 mais popular do planeta, Ipod.

Pelo Podcast busca-se o mesmo resultado do Broadcast (ou seja, atingir um numero alto de pessoas), com os benefícios do Ipod, ou seja, sendo possível a qualquer pessoa “carregar” a programação em audio para ouvi-la quando achar melhor (naquela corrida matinal ou noturna no calçadão, enquanto espera o elevador, no ônibus, na fila do banco, esperando aquela audiência, etc.).

Para acompanhar todas as edições do Podcast, basta acessar a página de publicações dos programas, aqui.

Se você usa Ipod ou Iphone, também é possível inscrever o Podcast para receber automaticamente todas as atualizações. Basta clicar aqui.

Siga-nos também no twitter: @leomeida, @claudiocolnago, @advogadaonline e @fatojuridico.

Aguardamos comentários.

[ Links citados: ]

Projeto de Lei Complementar 518/09 – Ficha Limpa

Washington Barbosa – twitter: @wbbarbosa

Gustavo D´andrea – twitter: @gdandrea

Cecilia Tanaka – twitter: @cecilia_tanaka

José Vitor – twitter: @josevitor

Projeto de Lei 5456/2009 – ADIN interventiva

Decisão Min. Dias Toffoli RE 330817 – Imunidade Livro Eletrônico

Aplicabilidade imunidade tributária livro eletrônico

Declarações do Min. Gilmar Mendes sobre o MST

Texto sobre candidaturas de Fichas Sujas – leopacheco

Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral

Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental No. 144

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Nesta postagem pretendemos abordar a decisão monocrática proferida pelo Min. Dias Toffoli no RE 330.817, a qual versa sobre a interpretação da imunidade tributária do livro, conferida pela Constituição de 1988. Pretenderemos verificar se a citada imunidade pode ser aplicada ao chamado “livro eletrônico”, hoje presente em nosso cotidiano por conta da popularização das mais variadas tecnologias e aparelhos eletrônicos (Kindle, Ipad, etc.).

1. A questão constitucional: livros, jornais, periódicos e imunidades.

O Legislador Constituinte de 1988 instituiu uma limitação constitucional ao “poder” de tributar consistente na impossibilidade de cobrança de impostos sobre os livros, os jornais, os periódicos e o papel destinado a sua impressão. É o que consta no artigo 150, VI, “d” do Texto Constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

(…)

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Sabe-se que as normas de imunidade tributária consistem em limitações constitucionais à competência de instituir tributos, as quais impedem a exigibilidade fiscal nas situações por elas abrangidas. Há imunidades tributárias previstas na Constituição que são meramente casuísticas, verdadeiras questões políticas (como a imunidade de ICMS sobre o petróleo – Art. 155, X, “b” da Constituição).

Há outras imunidades, porém, que são verdadeiros instrumentos de garantias de direitos fundamentais (“imunidades instrumentais”), pois visam proteger o livre exercício de um direito subjetivo considerado como mais importante do que os demais, como as liberdades religiosa, de opção política e, em relação ao livro, a liberdade de expressão e a difusão da cultura.

Neste sentido, vide o seguinte acórdão do STF, proferido no RE 221.239:

A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação. O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil.”

(RE 221.239, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-5-04, 2ª Turma, DJ de 6-8-04)

Ou então, como dito no Acórdão relatado pelo Min. Marco Aurélio:

A razão de ser da imunidade prevista no texto constitucional, e nada surge sem uma causa, uma razão suficiente, uma necessidade, está no interesse da sociedade em ver afastados procedimentos, ainda que normatizados, capazes de inibir a produção material e intelectual de livros, jornais e periódicos.

(RE 174.476, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-9-96, Plenário, DJ de 12-12-97)

A intepretação acerca das imunidades tributárias, sobretudo a do livro e dos seus acessórios, nunca foi pacífica na jurisprudência. Assim é que o STF já firmou entendimentos pelos quais:

a) o papel fotográfico (papel fotográfico, papel telefoto, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, papel fotográfico p/ fotocomposição por laser, conforme (RE 178.863) e tudo o que se integra ao produto final (livro/periódico) está abrangido pela imunidade (RE 392.221, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 18-5-04, 2ª Turma, DJ de 11-6-04),

b) insumos que não integram o “produto final” não são abrangidos (RE 324.600-AgR,), como, por exemplo, os serviços de composição gráfica (RE 230.782), os encartes de propaganda (RE 213.094)

c) publicações “menos tradicionais” como apostilas (RE 183.403), álbuns de figurinhas (RE 221.239), listas telefônicas (RE 199.183), estão abrangidas pela imunidade constitucional.

Com base nesta série de julgados, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 657, cujo enunciado é o seguinte: “A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘d” da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos”.

A citada Súmula foi editada com base um uma série de precedentes nos quais se discutia a incidência da imunidade sobre o papel fotográfico e sobre outros insumos. É importante destacar que em um destes precedentes  (RE 203859) o fundamento utilizado pelo voto vencedor do Min. Maurício Corrêa para negar a aplicabilidade da imunidade a “outros insumos” foi o aspecto histórico de que, por ocasião da Assembléia Constituinte de 1988, pretendeu-se a inclusão de outros insumos que não somente o papel para a imunidade. Como tal proposta não foi aprovada pelo Constituinte, a interpretação do Texto Constitucional estaria condicionada por este aspecto.

Disse na ocasião o Ministro Maurício Corrêa:

Sr. Presidente, por ocasião da Constituinte de 1988, como se sabe, foi apresentada emenda no sentido de introduzir no atual artigo 150, VI, letra “d” da Constituição Federal alguns outros insumos.

Essa emenda, todavia, não restou aprovada, o que significa dizer que a mens legislatoris, sem dúvida, entendeu que havia a imunidade tão-somente  para o papel de impressão, tal qual ficou plasmado de forma definitiva no dispositivo constitucional acima mencionado, afastando-se, dessa forma, a sua extensão para outros tipos de insumos.

Esta idéia foi seguida então pela Corte, servindo como norte à interpretação do enunciado da Súmula 657. Ou seja, como o Constituinte expressamente rejeitou a inclusão de outros insumos distintos do papel na norma de imunidade, não se poderia realizar tal inclusão mediante decisão judicial.

De outra banda, a referida Súmula não se presta à interpretação do alcance dos enunciados “livros”, “jornais”, “periódicos” ou “papel”.

Este o resumo do “estado da questão” no STF, hoje.

2. A questão dos CD-ROM’s

Recentemente o Ministro Dias Toffoli (sim, este aqui) proferiu decisão monocrática no RE 330.817 (veja aqui o inteiro teor) dando provimento a Recurso Extraordinário e reformando Acórdão do TJRJ. A questão constitucional colocada era a aplicabilidade da imunidade tributária dos “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” a uma “Enciclopédia Jurídica eletrônica por processamento de dados”.

CD ROM

Entendeu o Ministro que um livro comercializado em suporte físico de CD-ROM não faz jus à imunidade tributária, que se limitaria aos livros “em papel”.

Os fundamentos da decisão podem ser resumidos no seguinte trecho:

A irresignação merece prosperar, haja vista que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, conferida a livros, jornais e periódicos, não abrange outros insumos que não os compreendidos na acepção da expressão “papel destinado a sua impressão”.

Em sua decisão monocrática, Toffoli cita as decisões (todas igualmente monocráticas) proferidas nos seguintes processos:  RE 416.579, RE 282.387 e AI 530.958.

Vejamos os fundamentos essenciais de cada um destes julgamentos monocráticos:

RE 416.579. Relator Joaquim Barbosa.

“Dado que o suporte físico que funciona como mídia (“cd-rom”) não se confunde e não pode ser assimilado ao papel, o acórdão recorrido contrariou a orientação fixada por esta Corte”.

RE 282.387. Relator Eros Grau.

“A imunidade prevista no artigo 150, VI, “d”, da Constituição está restrita apenas ao papel ou aos materiais a ele assemelhados, que se destinem à impressão de livros, jornais e periódicos”.

AI 530.958. Relator Cezar Peluso.

“O acórdão recorrido está em conformidade com a orientação sumulada desta Corte, no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Carta Magna, alcança tão somente os filmes e papéis tidos por necessários à publicação de livros, jornais e periódicos, tais como o papel fotográfico, inclusive o destinado a fotocomposição por laser, os filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados, para imagens monocromáticas, e o papel para telefoto (súmula 657)”.

Nestes julgamentos (todos monocráticos e isolados, diga-se de passagem), os Ministros entenderam que a Súmula 657 impediria a caracterização da imunidade do livro eletrônico quando comercializado em CD-ROM, pois tal meio físico não estaria dentre os insumos previstos no entendimento jurisprudencial. Em um deles, foi dito claramente que o CD não poderia ser assimilado ao papel.

Pensamos que tal interpretação é extremamente limitada e deve ser revista pela Suprema Corte, preferencialmente em julgamento a ser feito pelo seu Plenário. Vejamos a seguir as razões pelas quais pensamos assim.

3. A interpretação das imunidades e o entendimento acerca dos enunciados “livro” e “papel”: jurisprudência defensiva do STF

Como já citado anteriormente, a norma de imunidade aqui comentada pode ser considerada como uma “imunidade instrumental”, ou seja, como uma norma de incompetência tributária que serve como meio de concretização de direitos fundamentais. No caso, trata-se dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e do acesso à cultura.

Sobre o tema, podemos repetir o que já escrevemos em artigo de nossa autoria, no qual abordávamos a imunidade específica das entidades sindicais,

Justamente pelo fato de que as imunidades constitucionais foram criadas como instrumento de manutenção e implementação de direitos fundamentais é que a interpretação a ser conferida a tais hipóteses constitucionais de não-incidência deve ter sempre em mente o objetivo buscado pelo Constituinte.

Neste sentido é o ensinamento de Clélio Chiesa(3): “…é importante que, na análise das imunidades, seja utilizado, primordialmente, o método teleológico de interpretação, com vistas a obter condições para optar, dentre as interpretações possíveis, pela que melhor atenda ao desiderato pretendido pelo legislador na proteção ou promoção de determinado valor.”

Ora, se o objetivo buscado pela Constituição ao imunizar os “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” consistiu em “…evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação” (RE 221.239), é fundamental que a interpretação do dispositivo leve em conta tal finalidade. Em outras palavras, deve-se buscar uma interpretação teleológica.

Atualmente, o STF vem, contraditoriamente, aplicando uma interpretação literal e restritiva aos enunciados constitucionais que delimitam a imunidade tributária. Expressões como “livro” e “papel” têm sido tomadas em sua concepção mais restrita possível, o que levou a decisões como as citadas anteriormente, em que o CD-ROM era tratado como possível insumos à produção do livro.

Trata-se de nítida “jurisprudência defensiva” sobre o tema, a qual se encontra, ao menos em nossa opinião, totalmente afastada da vontade do Legislador Constituinte, que não tinha como prever os avanços tecnológicos que levaram às discussões atuais acerca das normas de imunidade aqui mencionadas.

Há então uma série de questões que envolvem o que se costumou chamar de “livro eletrônico”, as quais buscaremos tratar a seguir.

3.1 O livro em CD-ROM

Se determinada editora resolve comercializar uma obra literária em papel impresso e também em CD-ROM, estaria referida obra abrangida pela imunidade somente no primeiro caso?

No entendimento do Ministro Toffoli, sim. E tal interpretação equivocada interpretou o CD-ROM como um insumo da produção do livro impresso.  Todavia, devemos convencionar que quando se compra um “livro”, o interesse preponderante está em seu conteúdo.

O vocábulo “livro”, a nosso ver, possui conotação extremamente diversa daquela utilizada em 1988, vez que hoje o acesso ao conteúdo pode se dar por diversos meios. Pode-se comprar o livro impresso na livraria, como se pode comprar um CD-ROM com o conteúdo do livro em um arquivo eletrônico como também se pode comprar o próprio arquivo eletrônico via Internet, sem necessidade de um meio físico.

Logo, a venda de um livro, seja por que meio for (impresso, em CD-ROM ou transferência direta do arquivo eletrônico) não pode ser atingida por impostos quaisquer, sob pena de se subverter o objetivo do Legislador Constituinte de 1988.

3.2 O Kindle

No contexto desta discussão sobre imunidades é que surge outra indagação: estaria o Kindle, o famoso “e-reader” da Amazon, sujeito às normas de imunidade que protegem “livro, jornal, periódico e papel destinado a sua impressão”?

Kindle

Pensamos que sim. Em nossa opinião, que já foi manifestada na edição nº 5 do podcast fato jurídico,  o Kindle, por consistir em um aparelho eletrônico cuja única finalidade é a leitura de livros eletrônicos, pode ser considerado como imune, mas não por ser assimilável ao conceito constitucional de “livro”, mas ao de “papel”. Com efeito, sem o papel para a impressão, não é possível a leitura de um livro. Da mesma forma, o Kindle é imprescindível à leitura do livro eletrônico. Daí a conclusão pela qual o Kindle estaria para o livro eletrônico na mesma posição que o papel estaria para o livro impresso.

Sobre o assunto, vale conferir também esta postagem assim como o inteiro teor da liminar obtida por Marcel Leonardi em São Paulo, que autorizou a aquisição do Kindle sem recolhimento do imposto de importação.

3.3 O Ipad

Ipad

Aplicando-se ao Ipad (o tablet da Apple que já vendeu mais de 300.000 unidades somente no final de semana da lançamento) as mesmas premissas lançadas acima, não nos parece que seria possível concluir pela sua abrangência pelas normas de imunidade. E assim pensamos em razão do fato de que, não obstante seja possível utilizá-lo para a leitura de livros eletrônicos (há inclusive um programa chamando “Kindle” disponível para Iphone e criado pela própria Amazon, que deve ser logo disponibilizado para o Ipad), esta não é sua função primordial.

Logo, como o Ipad está mais para um computador do que para um livro ou mesmo para o papel destinado à impressão do livro, entendemos que ele não está abrangido pela imunização constitucional de impostos.

3.4 O “papel eletrônico”

Papel eletrônico

A empresa Epson anunciou ter criado um produto que pode ser considerado como o “papel eletrônico de mais alta resolução do mundo”.  Segundo anunciado no sítio eletrônico da empresa:

A Epson desenvolveu com sucesso o papel eletrônico tamanho A6 (18 cm. na diagonal (71,1 polegadas)) e somente 0,47 mm. de espessura, utilizando um substrato plástico. Graças ao emprego da tecnologia SUFTLA(*1) original da Epson, o novo papel eletrônico obtém uma resolução quádrupla-XGA (1536 x 2048 pixels), a mais alta do mundo(*2) e tem o potencial de aumentar o tamanho da tela. Esse avanço foi anunciado no simpósio internacional da Society for Information Display (SID), realizado em São Francisco.

Um detalhe: o citado “papel eletrônico” não é feito de papel, mas de “…um substrato plástico”, como informa o link acima. Sua função, todavia, é inequívoca: destina-se a projetar informações para leitura, seja de periódicos, seja de livros.

Estaria o “papel eletrônico” e tecnologias semelhantes abrangidos pela norma de imunidade?

É bom notar que somente o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos pode ser considerado imune. Aplicando-se a mesma idéia ao “papel eletrônico”, sua imunidade estaria igualmente condicionada à sua utilização exclusiva para a visualização e leitura dos citados meios de comunicação e expressão.

4. Conclusões sobre o “livro eletrônico”

Se em 1988 a palavra “livro” tinha um significado estanque, é certo que atualmente a multiplicação de suportes físicos (mídias digitais, arquivos eletrônicos, além do próprio papel) pelos quais é possível manifestar a liberdade de expressão e garantir o acesso à cultura demandam uma releitura do significado constitucional do “livro”, para nele incluir toda e qualquer manifestação autoral por escrito, impressa ou não, comercializável por qualquer suporte físico.

Nos parece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal precisa refletir acerca da mutação do significado do enunciado “livro”, aplicando tal reflexão também aos jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, adaptando-os à realidade dos dias de hoje.

Afinal de contas, já dizia Hesse:  “O intérprete não pode compreender o conteúdo da norma de um ponto situado fora da existência histórica, por se assim dizer, arquimédico, senão somente na situação histórica concreta, na qual ele se encontra, cuja maturidade enformou seus conteúdos de pensamento e determina seu saber e seu (pré)-juízo.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 61)

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Transcrevemos abaixo o Editorial do jornal “O Estado de São Paulo” de hoje, dia 12/04/2010. Trata das atrocidades do projeto de lei que pretende ampliar os poderes da Receita Federal do Brasil. Pretendemos tratar do assunto de forma mais detida em postagem futura:

Os poderes do Fisco

A ação articulada contra operações ilegais de planejamento tributário – por meio do qual as empresas utilizam brechas na legislação para pagar menos impostos – é uma prova clara de que a Receita Federal dispõe de quadros instruídos e preparados e dos instrumentos legais para combater as formas mais sofisticadas de sonegação. Não precisa de mais poderes para cumprir sua tarefa e assim preservar o interesse e os direitos dos contribuintes que cumprem suas obrigações tributárias.

São excessivos, por isso, além de inconstitucionais, os poderes adicionais que lhe confere o conjunto de propostas do governo em exame no Congresso Nacional. Três projetos de lei ordinária e um projeto de lei complementar dão à Receita o poder de agir como Polícia e competência para tomar decisões privativas da Justiça. Os fiscais poderão quebrar sigilo, penhorar bens e levá-los a leilão e até mesmo arrombar portas sem autorização judicial. Por violar garantias básicas do cidadão, desrespeitando a Constituição, e também por ser desnecessário – pois a Receita já dispõe de meios suficientes para bem desempenhar a sua função -, o projeto precisa ser rejeitado pelos congressistas.

A Receita, reconheceu o subsecretário de Fiscalização, Marcos Neder, tem como distinguir as operações de planejamento tributário legítimas, destinadas a economizar o pagamento de tributos, das ilegítimas, que resultam na evasão fiscal ou sonegação pura e simples. Já sabe como combater estas últimas e se prepara para fazer isso com mais eficácia, como mostrou reportagem de Adriana Fernandes no Estado do dia 4.

Trata-se de organizar o trabalho de fiscalização, orientar as equipes e focar a ação no exame das operações mais frequentes empregadas pelos contribuintes para deixar de declarar e recolher os tributos devidos.

A Receita sabe, por exemplo, que, nos últimos cinco anos, 42% das maiores empresas, responsáveis por 80% da arrecadação, registraram prejuízo fiscal. Crises conjunturais e problemas específicos de algumas empresas provocaram uma parte significativa desses resultados negativos. Mas a Receita suspeita que uma parte importante dos prejuízos declarados resultou de operações simuladas.

A legislação permite que os prejuízos sejam compensados em exercícios seguintes, sem prazo final para a compensação. Em cada exercício durante o qual registrar lucro, a empresa que teve prejuízo em exercícios anteriores pode abater até 30% do lucro presente, o que reduz a tributação.

Até há pouco, nos casos contestados pela Receita, todas as operações de fusão, incorporação, compra ou venda que resultassem na redução do lucro da nova empresa eram aprovadas tanto na instância administrativa como na judicial, desde que baseadas formalmente na legislação. Agora, mesmo nos casos previstos na lei, se o Fisco comprovar que a operação foi simulada, o negócio será considerado ilegal.

Por essa razão, a Receita nem se preocupava com essas operações, caso elas cumprissem as exigências da lei. Mas ficou mais atenta. Criou duas delegacias especiais, em São Paulo e no Rio de Janeiro, para fiscalizar esse tipo de operação e se prepara para treinar 400 auditores fiscais em todas as superintendências regionais para investigar em profundidade operações suspeitas.

“Agora estamos mais preparados”, diz Neder. “A inteligência fiscal começou a levantar provas que não estão nos livros, nas assembleias, mas que ajudam a convencer os julgadores administrativos e judiciais de que a operação não tem a menor justificativa econômica.”

Para defender o conjunto de propostas em tramitação no Congresso, o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, argumenta que, com elas, a Receita poderá reduzir o espaço de manobra dos contribuintes devedores, que respondem por cerca de 80% dos débitos lançados como dívida ativa da União, isto é, a dívida que não pode mais ser contestada em nenhuma instância e que já venceu. Ora, nesse caso, o que o governo tem a fazer é cobrar aquilo que, incontestavelmente, lhe é devido – e que, só no caso das dívidas tributárias, soma mais de R$ 800 bilhões -, e para isso não precisa impor o terror a todos os contribuintes.

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claudio Direitos Fundamentais, Tributação Direitos dos Contribuintes, Direitos Fundamentais

Introdução

Além da polêmica habitual já causada pela proposta do governo federal em modificar o marco regulatório da exploração de petróleo do pré-sal, nova contenda se instalou em nosso Congresso Nacional, por ocasião da apresentação e aprovação, no último dia 10/03/2010, da chamada “Emenda Ibsen Pinheiro” a um dos Projetos de Lei que modifica a Lei 9.478/97. Maiores detalhes sobre a aprovação podem ser obtidos aqui.

Buscaremos aqui analisar a eventual validade de uma lei ordinária federal que determine a repartição dos recursos obtidos com royalties do petróleo também aos Estados não produtores, nos termos da “Emenda Ibsen Pinheiro”. Antes de chegar a tal conclusão, porém, será necessário analisar o contexto político da citada emenda, assim como delimitar o regime jurídico das chamadas “participações governamentais” e identificar a natureza jurídica dos chamados “royalties”.

1. O contexto da “emenda Ibsen Pinheiro”

O vigente conjunto normativo acerca da exploração de Petróleo e Gás Natural tem seu suporte na Lei 9.478/97. Com a finalidade de modificar tal marco regulatório especificamente para as regiões do Pré-sal, o Presidente da República encaminhou uma série de projetos de lei ao Congresso Nacional. Um deles é o Projeto de Lei nº 5.938/09, que tem por escopo fundamental a instituição da modalidade contratual de “partilha de produção” (em oposição ao vigente regime jurídico de concessão), na qual o Poder Público, além de retorno financeiro pela exploração do petróleo, também recebe uma parcela direta da produção, comercializando-a no mercado.

Segundo a justificativa do projeto, o modelo contratual da partilha de produção consiste em “…modalidade de contratação praticada em cerca de quarenta países, nos quais o Estado mantém a propriedade do petróleo e do gás produzidos, assegurando-se ao contratado, para a realização das atividades, parcela dessa produção, deduzidos os custos das atividades realizadas”.

Deve-se atentar para o teor do artigo 45 da referida proposta, tal qual constante da mensagem enviada pelo Poder Executivo:

Art. 45. A receita advinda da comercialização referida no art. 44 será destinada a fundo de natureza contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

A tão comentada Emenda Ibsen Pinheiro busca modificar o artigo 45 do mencionado projeto de lei, que passaria a dispor o seguinte:

“Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entre Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados – FPE;

II – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Municípios – FPM.”

Atualmente a distribuição dos “royalties” de petróleo obtidos na exploração offshore (ou seja, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva) segue as normas dos artigos 47 a 49 da Lei 9.478/97, pela qual 10% da produção será pago pelas empresas concessionárias, distribuindo-se da seguinte forma: a) 5% segundo as normas da Lei 7.990/89 e b) os 5% restantes serão divididos da seguinte forma (art. 49, II da Lei 9.478/97):

a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

Como se vê, o atual regime jurídico de distribuição dos “royalties” já contempla Estados e Municípios produtores com a parcela de 7,5% a ser destinado a um Fundo Especial do qual todos participam. Há, porém, uma nítida diferenciação para com os Estados e Municípios produtores, por serem estes os entes que suportam, efetivamente, os custos da indústria do Petróleo.

Indaga-se, então, se seria constitucional fixar critério de distribuição dos “royalties” do petróleo que não levasse em consideração a condição jurídica de Estado Produtor, tal qual proposto pela “emenda Ibsen”. Para chegar a tal conclusão, todavia, é fundamental estabelecer a natureza jurídica dos citados “royalties”, espécie de “participação governamental”.

2. O conceito de “participações governamentais”

Como mencionado anteriormente, é a  Lei 9.478/97 que define as normas básicas da exploração do petróleo e também é a referida lei que fixa o regime jurídico das “participações governamentais”, ou seja, dos distintos valores pagos pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.

Tais “participações governamentais” são de quatro espécies: a) Bônus de assinatura, b) Royalties, c) Participações Especiais e d) Pagamento pela ocupação ou retenção de área. Todas devem estar previstas no contrato de concessão e somente os “Royalties” e o “Pagamento pela ocupação ou retenção de área” devem estar previstos em todos eles. Vamos à caracterização de cada uma destas figuras:

- O Bônus de assinatura, pelo artigo 46, ”…corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato”. Trata-se, pois, de parcela paga com a assinatura do contrato de concessão e, pois, incidente uma única vez.

- Os Royalties, também conhecidos como “compensação financeira” (previstos no § 1º do artigo 20 da Constituição e regulados pela Lei 7.990/89), consiste em ressarcimento aos Estados produtores por conta dos danos causados pela exploração.

- As Participações Especiais, previstas no artigo 50 da Lei 9.478/97, destinam-se a remunerar o ente concedente, nos casos em que exista grande volume de produção ou grande rentabilidade.

- Já o pagamento pela ocupação ou retenção da área, regulado no artigo 51 da citada lei, consiste em retribuição anual, fixada por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado.

Enumeradas e diferenciadas as distintas formas de participações governamentais, voltemos finalmente nossas atenções aos “royalties”.

3. A natureza jurídica dos “Royalties”

O vigente texto constitucional prevê que pertencem à União “os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva”, assim como “os recursos minerais, inclusive do subsolo”  (art. 20, V e VIII). Não obstante, também dispõe o Constituinte que Estados e Municípios têm direito a usufruir das participações governamentais na exploração deste patrimônio da União, seja na modalidade de “participação nos resultados”, seja mediante “compensação financeira pela exploração”.

É o que estabelece o § 1º do artigo 20 da Constituição:

Art. 20 (…)

§ 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

O marco regulatório do petróleo nomina de “royalties” (artigos 45, II e 47 da Lei 9.478/97) justamente esta compensação financeira prevista no artigo 20, § 1º da Constituição de 1988. Esta natureza jurídica é bem explicitada no artigo 11 do Decreto nº 2.705/98:

Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.

No que tange ao regime jurídico dos “royalties”, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de  apreciar tal questão em alguns julgados,  interpretando o dispositivo constitucional acima no sentido de que a “compensação financeira” tem natureza jurídica de “reparação” por uma perda ou dano causado ao ente federado.

Destacamos os seguintes trechos relevantes do voto do Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800:

Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. (…) A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera.

Também por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no AI 453.025 a Corte apontou no mesmo sentido, como se infere no seguinte trecho do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes: “…a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado“.

Destaca-se, ainda, o importante relato histórico apresentado pelo Min. Nelson Jobim, por ocasião dos debates travados no julgamento do MS 24.312, revelando que a “compensação financeira” do artigo 20, § 1º, surgiu como contrapartida à não incidência de ICMS sobre petróleo e seus derivados (art. 155, X, “b” da Constituição), prejudicando os Estados produtores:

Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica – recursos hídricos – e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estado onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.

O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí porque preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica, – ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

(…)

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do artigo 20 (…)

Logo, verifica-se que a jurisprudência do STF, último intérprete e Guardião da Constituição, entende que a “compensação financeira” (“royalties”) devida pela exploração de petróleo tem por pressuposto a exploração do petróleo e os danos (ambientais, sociais e fiscais) por ela causados.

Também a doutrina se posiciona no mesmo sentido, conforme se infere do comentário de Paulo Napoleão Nogueira da Silva, ao § 1º do artigo 20 da CF/88:

Por último, cabe lembrar que a compensação incluída no dispositivo sob comentário, como qualquer compensação, tem o sentido de reparar uma perda, quer caracterizada por prejuízo propriamente dito, como por lucro cessante, um e outro decorrentes da exploração.

(SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Comentários ao art. 20. In: BONAVIDES, Paulo et all. (coord.) Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 550)

Como se constata, se a “compensação financeira” prevista no § 1º do artigo 20 da Constituição pressupõe uma perda, somente aos Estados produtores se poderia destiná-la, sob pena de violação do dispositivo constitucional citado.

Também se deve destacar o apontamento de Rejane da Silva Viana, que vincula a receita dos “royalties” ao impacto causado por sua exploração: “Considerando o petróleo como um recurso ambiental não renovável, aliado ao conceito de compensação financeira dos royalties, o uso desse recurso deveria buscar minimizar os impactos causados pelo empreendimento”.

4. A conclusão: inconstitucionalidade da “Emenda Ibsen”

Como se demonstrou anteriormente, os “royalties” do petróleo têm fundamento no § 1º do artigo 20 da Constituição e possuem natureza de “compensação financeira” pela exploração.

Referida compensação financeira pressupõe que exista um dano ou custo suportado pelo ente federativo para sua percepção, conforme entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, os Estados e Municípios não produtores já recebem uma parcela da citada compensação financeira (Lei 9.478/97, artigo 49, II, “e”), a qual, todavia, é numericamente inferior à compensação recebida pelos Estados produtores. Tal tratamento desigual tem por base o fator de discrímen da produção: Estados produtores recebem uma parcela maior de compensação financeira por suportarem os custos sociais, ambientais e fiscais da indústria do Petróleo.

Logo, a partir do momento em que o Congresso pretende destinar a compensação financeira pela exploração de petróleo em valores idênticos a Estados produtores e não produtores, acaba por ferir a Constituição, desrespeitando o princípio da isonomia (pois dá tratamento igual a Estados e Municípios que não estão em pé de igualdade), violando o § 1º do artigo 20 (por atribuir “compensação” a quem não tenha suportado seu custo) e vulnerando, ainda, o princípio da razoabilidade, por instituir para Estados e Municípios não produtores uma receita sem causa.

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claudio Atualidades Constitucionais, Direitos Fundamentais Emenda Ibsen, Ibsen Pinheiro, Partilha de Produção, Petróleo, Pré-sal, Royalties

Divulgo, abaixo, e-mail do colega Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira, que comunica a publicação de nova edição da magnífica Revista Eletrônica Panoptica, da qual tenho a honra de participar do Conselho Editorial.

Queridos amigos e colegas,

O novo número de Panóptica já está disponível online no endereço eletrônico da revista.

O número 18 é o primeiro de 2010, trazendo oito trabalhos bastante interessantes, todos eles aprovados por nosso Conselho, no sistema double blind peer review (análise por pares em duplo-cego), garantindo a qualidade dos trabalhos.

Murilo Duarte Costa Corrêa escreve sobre O plano de organização do direito como interpretação: uma hermenêutica do juízo a partir de Ronald Dworkin e Robert Alexy, discutindo a possibilidade teórica de reunir sob um mesmo plano de organização as teorias de Dworkin e Alexy sobre o direito, traçando, então, a partir de uma proposta não-reducionista, o plano de organização do direito como interpretação.

J. Alberto del Real Alcalá, por sua vez, trata sobre o Deber judicial de resolución y casos difíciles, em que traz a discussão sobre o processo de tomada de decisão pelos operadores jurídicos nos casos em que o direito aplicável é indeterminado a partir de mecanismos e técnicas que são também imprecisas.

Erinaldo Ferreira do Carmo em O debate político no espaço micropúblico descreve e analisa a transformação ocorrida no espaço público e o surgimento do espaço micropúblico como consequência da intensa urbanização, da universalização do acesso à informação e da ampliação da participação política.

Silvio Gambino, com Diritti fondamentali, fra Unione Europea e Costituzione italiana, discorre sobre a questão dos efeitos jurídicos e das consequências da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia nos ordenamentos jurídicos da UE e dos Estados-membros, particularmente acerca da primazia e da aplicabilidade direta dos dispositivos legais comunitários nas ordens jurídicas dos Estados-membros e em relação a princípios fundamentais e direitos fundamentais garantidos pelas Constituições nacionais.

Luis Henrique Urquhart Cademartori e Raísa Carvalho Simões demonstram com A sobrevivência do modelo patrimonial na reforma administrativa gerencial do Estado brasileiro que, apesar de oportuna a estratégia do governo na década de 90 de estruturar a administração pública sob um modelo gerencialista, como uma forma de superação da crise fiscal que atingia o Estado, a reforma administrativa nasceu fadada a ser um retrocesso institucional em virtude da persistência de um modelo existente desde o colonialismo e que nesse momento vinha revestido de um moderno aparato de gestão, o patrimonialismo.

Marcelo A. Riquert discorre em América Latina: modelos de política criminal y derecho penal del enemigo sobre o desafio trazido com o retorno das velhas ideias do direito penal do inimigo de entender a realidade atual sem abrir mão dos princípios básicos do direito penal clássico, ou ainda sem que passe desapercebida a imensa intromissão que a legislação antiterrorista das potências dominantes têm sobre os direitos fundamentais, tais quais a intimidade e a privacidade.

Kai Ambos, em A liberdade no Ser como dimensão da personalidade e fundamento da culpa penal – sobre a doutrina da culpa de Jorge de Figueiredo Dias, trabalha com o correto entendimento da doutrina da culpa do professor português Jorge de Figueiredo Dias e com as críticas e objeções a ela endereçadas. Segundo o autor: a teoria da culpa baseada no ser-livre e na doutrina da personalidade conduz a descobertas que abrem caminho à compreensão da culpa penal.

Francisco Reyes Villamizar trata em Responsabilidad de los administradores en la sociedad por acciones simplificada sobre uma recente lei colombiana sobre sociedades por ações simplificada que, seguindo a perspectiva liberalizante do direito empresarial, reduziu diversas formalidades quanto a essas sociedades. O autor, que criou o projeto que originou a lei, ocupa-se, neste trabalho, de analisar a responsabilidade dos administradores nesse tipo societário.

Renovamos a nossa solicitação para envio de trabalhos para análise por nosso Conselho a partir do sistema do duplo-cego, a fim de que possamos continuar publicando trabalhos de qualidade.

Pedimos àqueles que puderem que divulguem entre os seus contatos a nova edição de Panóptica.

Despedimo-nos desejando a todos uma boa leitura.

Forte abraço,

Bruno Costa Teixeira

Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira

E-mail: revista@panoptica.org

Conselho Editorial: Adam Kowalik (Polônia); Adriano Sant’Ana Pedra; André de Abreu Costa; André Ramos Tavares; António José Avelãs Nunes (Portugal); António Manuel Hespanha; Brian H. Bix (Estados Unidos); César Fiúza; Cláudio de Oliveira Santos Colnago; Cristina Pazó; Daury César Fabriz; Eduardo C. B. Bittar; Ernesto Grün (Argentina); Flávia Trentini; Flávio Quinaud Pedron; Flávio Sarandy; Flávio Tartuce; Giuseppe Martinico (Itália); José Emílio Medauar Ommati; Letícia Ludwig Möller; Marcelo A. Riquert (Argentina); Oreste Pollicino (Itália); Pablo Rodrigo Alflen da Silva; Paolo Comanducci (Itália); Valdeciliana da Silva Ramos Andrade.

Conselho Revisor: Giovanna Maria Sgaria Morais; Marcelo Sant’Anna Vieira Gomes; Stephan Holanda Pandolfi.

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claudio Academia Panoptica, Revista Eletrônica

Certas citações doutrinárias são tão clássicas e perfeitas que merecem uma postagem exclusiva para elas. É o caso de muitas das lições do saudoso professor GERALDO ATALIBA:[1]

O apanágio do cidadão, no regime republicano, está exatamente na circunstância de só obedecer-se a si mesmo, pelos preceitos que seus representantes, em seu nome, hajam consagrado formalmente em lei. Em suma, o dono da coisa pública tem na sua própria vontade a fonte da força coercitiva que o obriga, por ato formal de seus representantes.

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claudio Direitos Fundamentais Democracia, Geraldo Ataliba, República

1. Justificativa

A figura do “crime de responsabilidade” (popularmente atrelada à expressão impeachment)  desperta inúmeros questionamentos, sobretudo por seus profundos contornos políticos. Seja no passado (caso Fernando Collor de Mello) seja no presente (caso José Roberto Arruda), nossa história constitucional pós-1988 nos brinda com exemplos de situações que demandam o estudo desta figura jurídica prevista em nossa Constituição Federal.

2. Delimitação conceitual: o que é um crime de responsabilidade?

O “crime de responsabilidade” surge, em nosso texto constitucional, como instrumento de responsabilização de agentes políticos em razão da malversação de suas funções públicas. Esta noção de responsabilização do agente é ínsita à própria idéia de República, já que os exercentes de cargos públicos não administram bens próprios, mas patrimônio que a todos pertence.

Todo agente público lato sensu está sujeito a responsabilização, a qual pode ocorrer de distintas maneiras, conforme a natureza do cargo que ocupe. Os servidores públicos federais, por exemplo, se sujeitam ao regime administrativo disciplinar da Lei 8.112/90. Não é o caso, todavia, dos chamados agentes políticos que são responsabilizáveis justamente pelo regime do “crime de responsabilidade”.

Segundo definição de Hely Lopes Meirelles, citada pelo Min. Eros Grau no julgamento do RE 579799 AgR, agentes políticos consistiriam naqueles que “…exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência“.

No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que os agentes políticos “…são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, p. 230).

O crime de responsabilidade pode então ser definido como o instrumento jurídico de verificação de regularidade e prestação de contas da alta função pública exercida pelo agente político. Insere-se como uma das variadas formas de controle interno do Poder, mediante intrincada arregimentação de freios e contrapesos, conhecidos como checks and ballances.

Daí sua definição, pelo Supremo Tribunal Federal, como “delito político-administrativo”. (Rcl 2138, Relator(a):  Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES).

3. Delimitação subjetiva: quem pode praticar crime de responsabilidade?

A despeito da existência de diplomas legislativos (Lei 1.079/50 e DL 201/67) que versam sobre os crimes de responsabilidade de alguns dos agentes políticos, é a Constituição Federal que estabelece os contornos objetivos e subjetivos mínimos acerca dos chamados “crimes de responsabilidade”. Assim é que o Texto Constitucional, em diferentes dispositivos, permite a responsabilização política dos seguintes agentes:

- No âmbito do Poder Executivo: Presidente da República (art. 52, I e art. 85), Ministros de Estado (art. 50, §§ 1º e 2º), Advogado Geral da União (art. 52, II), Titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República (art. 50, §§ 1º e 2º), Chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, I, “c”), Prefeitos Municipais (art. 29-A, § 2º). Também há que se considerar como sujeitos ativos possíveis dos crimes de responsabilidade os Governadores de Estado, os seus Secretários Estaduais, os Prefeitos Municipais e seus Secretários Municipais, por conta do princípio da simetria, decorrente do Pacto Federativo.

- No âmbito do Poder Legislativo: Presidentes de Câmara de Vereadores (art. 29-A, § 3º), Membros dos Tribunais de Contas da União (art. 102, I, “c”), Membros dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais (art. 105, I, “a”);

- No âmbito do Ministério Público: Procurador Geral da República (art. 52, II), Membros do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 52, II), Membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais (art. 105, I, “a”), Membros do Ministério Público da União (art. 108, I, “a”), Membros do Ministério Público (art. 96, II)

- No âmbito do Poder Judiciário: Ministros do STF (art. 52, II), Membros do CNJ (art. 52, II), Membros dos Tribunais Superiores (art. 102, I, “c”), Presidentes de Tribunais (art. 100, § 7º), Desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, “a”), Juízes estaduais (art. 96, II), Juízes Federais, Militares e do Trabalho (art. 108, I, “a”)

Ainda quanto à delimitação subjetiva dos possíveis agentes sujeitos a crime de responsabilidade, destaca-se a posição do STF externada no julgamento de Questão de Ordem na Pet. 3923, no sentido de que”…não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar”:

Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar.

Assim, embora consistam em agentes políticos, os parlamentares (com exceção do presidente da Câmara de Vereadores, conforme expressa disposição constitucional – art. 29-A, § 3º) não se sujeitam ao regime jurídico do crime de responsabilidade, o que não exclui a possibilidade de perda do mandato nos casos previstos no artigo 55 da Constituição Federal .

A jurisprudência da Suprema Corte é expressa em considerar os membros do Judiciário como “agentes políticos” , como se depreende de trecho do RE 228.977:“Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”. Vide, também sobre o tema, o RE 579.799 AgR. Igualmente já se pronunciou a Corte pela natureza política do cargo de Secretário de Estado (Rcl 6650 MC-AgR).

4. Crimes de responsabilidade na Constituição e na legislação

A delimitação subjetiva dos crimes de responsabilidade pode ser verificada com a interpretação sistemática da Constituição. Todavia, salvo uma ou outra exceção (como no caso do Presidente da República), o Texto Constitucional sozinho não informa qual a exata conduta que deve ser considerada como crime de responsabilidade. Na maior parte dos casos, infere-se a possibilidade de cometimento, em tese, da citada infração, por conta da competência estabelecida pelo Constituinte para o seu julgamento.

Em outras palavras, não é no Texto Constitucional que se devem buscar as condutas que podem ser consideradas como crime de responsabilidade. Tal papel deve ser desempenhado pela legislação infra-constitucional.

Assim é que se constata que, a despeito da gama de autoridades que, segundo a Constituição, poderiam cometer, em tese, o “crime de responsabilidade”,  a legislação infra-constitucional hoje vigente (Lei 1.079/50 e DL 201/67) limita-se a estabelecer, como autoridades passíveis de punição segundo tal regime jurídico as seguintes: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, os Governadores dos Estados, os Secretários Estaduais e os Prefeitos Municipais.

Daí surge um problema: seria possível aplicar às demais autoridades não expressamente citadas na Lei 1.079/50 e no DL 201/67 as condutas ali prescritas? Em suma, seria cabível aplicar por analogia as disposições da legislação acerca dos crimes de responsabilidade?

Pensamos que não. E assim se dá porque toda e qualquer penalidade (seja ele de índole criminal, administrativa ou “político-administrativa”, como no caso) somente pode ser aplicada quando sua hipótese de incidência esteja prevista expressamente em lei.

E esta lei, a par de ser “especial”, conforme disposto no artigo 85, parágrafo único da Constituição, deve ser necessariamente uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, conforme a Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento“.

5. Processo de julgamento e penalidades em caso de prática de crime de responsabilidade

O processo de julgamento nos crimes de responsabilidade, estabelecido na Lei 1.079/50 e no DL 201/67 varia conforme a autoridade processada.

Quando se tratar do Presidente da República ou de Ministro de Estado, será de competência do Congresso Nacional o julgamento do crime de responsabilidade, cabendo à Câmara dos Deputados o juízo de admissibilidade da denúncia (que pode ser feita por qualquer cidadão) e ao Senado Federal o julgamento do mérito, em sessão presidida pelo Ministro Presidente do STF. Sendo positivo o juízo de admissibilidade, fica a autoridade desde logo afastada do cargo.

Nos casos de crimes de responsabilidade de Ministros do STF e do Procurador Geral da República, todo o procedimento ocorrerá junto ao Senado, também com a presidência do Min. Presidente do STF.

No que tange ao processo de crime de responsabilidade contra Governadores e Secretários de Estado há uma interessante peculiaridade que se verifica quando a Constituição Estadual não fixe o procedimento específico para o julgamento das infrações aqui comentadas: o julgamento por um “tribunal misto”, composto por Deputados Estaduais e Desembargadores. É o que se depreende do artigo 78, § 3º da Lei 1.079/50

Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado senão a perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum.

(…)

par. 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita – a dos membros dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembléia; a dos desembargadores, mediante sorteio.

A prática de crime de responsabilidade gera, quando assim reconhecido, a perda da função pública e a inabilitação para o seu exercício futuro. O prazo de inabilitação previsto na Lei 1.079/50 é de até cinco anos (art. 2º), mas a Constituição Federal, no caso específico do Presidente da República, determina que a inabilitação pode perdurar por exatos oito anos (art. 52, parágrafo único).

No caso dos Prefeitos, a prática de crime de responsabilidade leva à perda do cargo e à inabilitação ao exercício de qualquer cargo público pelo prazo certo de cinco anos. Como a penalização não leva somente à perda do cargo, considera-se juridicamente correta a apuração do crime de responsabilidade pelo Prefeito mesmo que este já não esteja mais no exercício do mandato, conforme prevê a Súmula 703 do STF: “A extinção do mandato não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do DL 201/67″.

6. Conclusão

A figura jurídica do crime de responsabilidade, ou “infração político-administrativa”, voltou à tona das discussões diárias por conta do processo de impeachment do Governador do DF, José Roberto Arruda. Daí a conveniência de analisarmos os principais contornos jurídicos de tal instituto jurídico, o que se buscou fazer nesta postagem.

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claudio Direitos Fundamentais Agentes Políticos, Crime de responsabilidade, Fernando Collor de Mello, Impeachment, José Roberto Arruda

Plenário do Senado: Senadores têm prerrogativa de foro.

Pretendemos lançar, aqui, uma nova proposta de interpretação do “foro por prerrogativa de função”, mais popularmente conhecido como “foro privilegiado”.

Segundo estabelecia a Súmula 394 do STF, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Referida Súmula fora aprovada em sessão do dia 03/04/1964 (ainda na vigência da Constituição de 1946) e encontra-se atualmente cancelada, conforme descrição do sítio de Internet do STF:

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito “ex nunc”, nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO (RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

Eis a ementa de um dos julgados que geraram o cancelamento da Súmula, que foi regularmente aplicada até 1999:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PROCESSO CRIMINAL CONTRA EX-DEPUTADO FEDERAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. COMPETÊNCIA DE JUÍZO DE 1º GRAU. NÃO MAIS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CANCELAMENTO DA SÚMULA 394.

1. Interpretando ampliativamente normas da Constituição Federal de 1946 e das Leis nºs 1.079/50 e 3.528/59, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência, consolidada na Súmula 394, segunda a qual, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

2. A tese consubstanciada nessa Súmula não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, “b”, estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar “os membros do Congresso Nacional”, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, “b” e “c”). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em atribuir tal prerrogativa de foro às autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita pelo Tribunal. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteg er quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

3. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal. Acolhimento de ambas as propostas, por decisão unânime do Plenário.

4. Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou.

(Inq 687 QO, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/1999, DJ 09-11-2001 PP-00044 EMENT VOL-02051-02 PP-00217 RTJ VOL-00179-03 PP-00912)

É interessante registrar que este cancelamento da Súmula, feito com a ressalva “…de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou”, representa um dos casos em que a Corte realizou a chamada modulação dos efeitos de suas decisões, especificamente na hipótese de revisão de jurisprudência, abordados em postagem anterior deste blog.

Retomando o cerne da questão, verifica-se que o STF entendeu que o critério de definição do exercício de sua competência originária para processar determinadas autoridades (“o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República“, na dicção do art. 102, I, “b”da Constituição) consiste no fato de estar a pessoa no exercício do cargo específico não na época dos supostos fatos ilícitos, mas sim no período da investigação ou da tramitação da ação penal.

Esta interpretação, embora calcada em fortes fundamentos jurídicos (interpretação restritiva de normas de prerrogativa de foro, aliada ao princípio da isonomia), leva a enormes inconvenientes práticos, causados pela eventual (e habitual) modificação do status da autoridade investigada/processada. Assim é que entende o Tribunal no sentido de que, caso um Senador não seja reeleito, eventual ação penal ajuizada contra ele não deva mais tramitar pela Suprema Corte:

INQUÉRITO PENAL. SENADOR NÃO REELEITO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES. Ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 2.797 e 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pela Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002. A perda do mandato eletivo pelo investigado faz cessar a competência penal originária deste Supremo Tribunal para julgar autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes.
(Inq 2379 AgR, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00029 EMENT VOL-02282-01 PP-00158 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 461-464)

Sobre o tema, há certa divergência no próprio Supremo sobre um eventual “momento-limite” para o reconhecimento desta incompetência superveniente. No Inq 2.295 por exemplo (julgado em outubro de 2008), entendeu-se que “…uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância.” Este julgado contraria entendimento anterior firmado no Inq 2.277-QO, pelo qual “…deixando o detentor da prerrogativa de foro o cargo que a motivou, cessa a competência do Tribunal, não influenciando o fato de o julgamento já ter iniciado.”

Um dos casos de repercussão sobre o tema ocorreu ao final do ano de 2007: o então deputado federal Ronaldo Cunha Lima, que estava prestes a ser julgado pelo STF, renunciou a seu mandato, forçando a remessa dos autos à vara criminal de primeira instância. Embora por maioria apertada (7 a 4), o STF reconheceu, naquela ocasião, a perda superveniente de sua competência. Eis a ementa do Acórdão:

AÇÃO PENAL. QUESTÕES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL. PREVALÊNCIA. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NÃO RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

1. O réu, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detém prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputação da prática de crime doloso contra a vida.

2. A norma contida no art. 5º, XXXVIII, da Constituição da República, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competência do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste último. Os crimes dolosos contra a vida estão abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte.

3. A renúncia do réu produz plenos efeitos no plano processual, o que implica a declinação da competência do Supremo Tribunal Federal para o juízo criminal de primeiro grau. Ausente o abuso de direito que os votos vencidos vislumbraram no ato.

4. Autos encaminhados ao juízo atualmente competente.
(AP 333, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 05/12/2007, DJe-065 DIVULG 10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-01 PP-00011)

Pensamos que o entendimento atual do STF é digno de críticas, pois permite situações como a acima. Imaginem a hipótese de o citado ex-deputado se elege rPrefeito. Neste caso, a competência seria novamente deslocada, desta vez para o Tribunal de Justiça local. E se ele voltar a se eleger deputado federal, teremos novo deslocamento de competência, o que somente contribui para o atraso no desfecho do processo penal.

Ora, quando a Constituição estabelece que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (inciso LXXVIII do artigo 5o.), também está incluído em tal previsão o processo penal. Este, inclusive, deve ser resolvido  o mais rapidamente possível, não somente pelo anseio social na definição da ocorrência de determinado crime, mas pelo próprio interesse do réu em não perdurar uma situação de indefinição quanto à sua eventual culpabilidade. Afinal de contas, a ação penal não pode se transformar em punição em si: ela é meio para a aplicação de punição, se devida.

Entendemos que o STF poderia, em boa hora, revisar sua tradicional jurisprudência para passar a entender que a sua competência originária é fixada e estabelecida (sem variações) no momento em que é apresentada a ação penal à Corte. Depois de ultrapassado tal marco temporal, a eventual modificação na condição do processado (perdas/renúncias de mandato) não deveria alterar em nada o trâmite processual na Suprema Corte.

Esta mudança (que seria um “meio-termo” entre o entendimento da cancelada Súmula 394 e o atual) seria inclusive amplamente compatível com a interpretação do próprio Supremo em outros casos análogos. Afinal, se o fato de um Parlamentar Federal estar licenciado para o exercício de cargo de Secretário de Estado (Inq 777-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2-9-93, Plenário, DJ de 1º-10-93) ou de Ministro de Estado (MS 25.579-MC, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-05, Plenário, DJ de 24-8-07) não afasta a competência da Corte, isto significa que o efetivo exercício do cargo já não é critério preponderante de definição de competência do STF.

Fica aqui uma proposta de reinterpretação do Texto Constitucional de 1988 que em muito contribuiria para um Judiciário mais eficaz.

Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito
Na sessão plenária de 25/8/1999 a Súmula 394 foi cancelada, com efeito

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO

(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

"ex nunc", nos seguintes julgamentos: Inq 687 QO (RTJ 179/912), AP 315 QO
(RTJ 180/11), AP 319 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 656 QO (DJ de 31/10/2001), Inq 881 QO (RTJ 179/440), AP 313 QO (RTJ 171/745).

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claudio Atualidades Constitucionais, Direitos Fundamentais Foro por Prerrogativa de Função, Foro Privilegiado, Súmula 394 do STF