Um dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição de 1988 consiste na possibilidade de, independentemente do pagamento de taxas, qualquer pessoa poder direcionar petições “aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”[1].
Se, por um lado, é certo que não há direitos absolutos — o que importa concluir que é juridicamente cabível o estabelecimento de restrições[2] ao direito de petição —, também é correto inferir que as restrições aos direitos fundamentais devem ser razoáveis e proporcionais, cabendo seguir as conhecidas regras do juízo de proporcionalidade: devem a) ser adequadas a atingir uma finalidade proposta, b) representar o meio menos gravosos, entre vários disponíveis, para atingir tal finalidade e c) atingir a proporcionalidade stricto sensu, de forma que a intensidade da restrição seja justificada em razão da relevância da finalidade buscada.
Já há alguns anos, o Poder Judiciário iniciou um processo de transição do suporte físico dos autos processuais. Baseado na Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, esta primeira fase da transição foi marcada pela total falta de unidade na implantação do processo eletrônico, na medida em que o comando de seu artigo 18 estabelece que “os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no âmbito de suas respectivas competências”. O resultado foi a proliferação de vários sistemas processuais com características diferentes e que, pasmem, não são compatíveis entre si.
Nos dias correntes, vivenciamos uma segunda fase do processo eletrônico que está marcada pela tentativa de correção deste equívoco: capitaneado pelo Conselho Nacional de Justiça (que o desenvolveu) a tendência atual é que o Poder Judiciário brasileiro venha a implantar de maneira uniforme o Processo Judicial Eletrônico (PJe).
Conforme se infere da justificativa do próprio CNJ, em seu site, além da uniformização, “o CNJ pretende convergir os esforços dos tribunais brasileiros para a adoção de uma solução única, gratuita para os próprios tribunais e atenta para requisitos importantes de segurança e de interoperabilidade, racionalizando gastos com elaboração e aquisição de softwares e permitindo o emprego desses valores financeiros e de pessoal em atividades mais dirigidas à finalidade do Judiciário: resolver os conflitos”[3].
A justificativa do CNJ é plenamente aceitável, haja vista que quanto mais genérico o discurso, maior será o nível de concordância obtido da plateia. Porém, a implantação do processo judicial eletrônico tem ignorado um aspecto de suma importância para uma transição sem atritos: a manutenção, ainda que temporária, do recebimento de petições e documentos em papel. Anunciado como medida de última modernidade, a recusa de recebimento de petições em papel aparenta afrontar o próprio espírito da lei do processo eletrônico, quando estabeleceu em seu artigo 10, parágrafo 3º, que “os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computadores à disposição dos interessados para distribuição de peças processuais”. Ora, se cabe ao Judiciário manter “equipamentos de digitalização” à disposição dos interessados, resta nítido que o órgão judicial não pode se recusar a receber documentos em papel — já que cabe a ele, em última instância, digitalizá-los.
Poder-se-ia argumentar que o recebimento de petições em papel seria um “atraso”, na medida em que dificultaria a popularização do processo eletrônico e sua total implementação. Tal alegação ignora outros dois importantes aspectos da questão:
a) Infraestrutura: a utilização do processo judicial eletrônico depende de inúmeros fatores externos à atuação do advogado,como a velocidade e estabilidade de sua conexão à Internet, a confiabilidade e segurança do servidor utilizado pelo Judiciário, a versão do navegador de Internet utilizado, a versão do Java (linguagem de programação) compatível com o sistema eletrônico, a interligação com bancos de dados externos (como o da Receita Federal, para consulta de CPF/CNPJ), entre outros;
b) Usabilidade: a adoção em massa de um sistema ou serviço, na era da Internet, é mais facilmente obtida em razão do aprimoramento de sua usabilidade do que pelo estabelecimento de sua obrigatoriedade. Esta tem sido a estratégia de sucesso do crescimento das mídias sociais e dos sistemas móveis: utiliza-se o Facebook e o Twitter ou o iOS em razão da facilidade de interação com o serviço — e não porque eles são a única opção disponível no mercado. Se o sistema for bem arquitetado (com a oitiva dos seus usuários finais e constante aprimoramento), a sua utilização não precisará ser imposta — os próprios usuários serão incentivados a adotá-lo em razão dos inúmeros benefícios por ele trazidos.
Assim, nos parece que além de se tratar de uma grave ilegalidade (em razão da previsão do artigo 10, parágrafo 3º da Lei 11.419/2006), a recusa no recebimento de petições em papel, ao menos por um período de transição alargado, consiste em uma restrição desproporcional do direito fundamental de petição, haja vista atentar contra o postulado da necessidade: há meios menos gravosos para se atingir a finalidade pública (popularização do processo judicial eletrônico) que não a restrição total do recebimento de petições em papel. Tal meio é justamente a coexistência dos sistemas digital (processo eletrônico) e analógico (recebimento de petições em papel), em período de transição que deve respeitar as peculiaridades do Brasil — país continental e que conta com milhares de profissionais que, em sua grande maioria, trabalham sozinhos ou com um outro colega.
[1] Artigo 5º, inciso XXXIV, “a” do texto constitucional: “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
[2] Assim entende o Supremo Tribunal Federal, como pode se inferir da seguinte ementa: “”O direito de petição, fundado no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição, não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever de observar as exigências que condicionam o exercício do direito de ação, pois, tratando-se de controvérsia judicial, cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos fixados pela legislação processual comum. A mera invocação do direito de petição, por si só, não basta para assegurar à parte interessada o acolhimento da pretensão que deduziu em sede recursal.” (AI 258.867-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-9-2000, Segunda Turma, DJ de 2-2-2001).”
[3]“Lançamento do processo judicial eletrônico (PJe)”. Disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistemas/processo-judicial-eletronico-pje, acesso em 18.01.2013.
Claudio de Oliveira Santos Colnago é advogado, conselheiro da OAB-ES e presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-ES. Mestre e doutorando em Direitos e Garantias Fundamentais. Professor de Direito Constitucional.
Fonte: Revista Consultor Jurídico
Segue abaixo reprodução de artigo de minha autoria, publicado no jornal A Gazeta em novembro de 2012.
Liberdade de expressão, política e violência
Cláudio Colnago
Advogado e professor de Direito Constitucional da FDV. Doutorando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV.
O direito de manifestar livremente ideias e opiniões é uma das mais relevantes conquistas da humanidade. Afinal, se o homem é assim diferenciado dos demais seres por sua capacidade criativa e reflexiva, a proteção contra sanções que impeçam ou obstaculizem o direito de se expressar consiste em garantia da própria condição individual humana.
Em relação a tal questão, nossa jovem democracia dá mostras de evoluções e involuções. Se por um lado a proibição de censura tornou-se letra viva do texto da Constituição de 1988, por outro a prática sorrateira e abominável do uso da violência para silenciar as vozes dissonantes ainda pulsa de forma perigosa em nosso meio social, sobretudo em períodos eleitorais. Tal fato se verifica facilmente da análise das mídias sociais (na qual multiplicam-se agressões aos que pensam “diferente”) e do noticiário dos jornais, informando que profissionais do jornalismo foram covardemente agredidos em comitê do candidato derrotado ao comando do Município de Vila Velha.
A convenção americana de Direitos Humanos (da qual o Brasil é signatário) garante em seu artigo 13, item 1, que a liberdade de expressão “inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha”. Também estatui, no item 3, que não se pode restringi-la “…por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões”.
As nossas práticas políticas e sociais mostram que o uso da violência contra a liberdade ainda está enraizado na conduta dos brasileiros, representando forte restrição direta à liberdade de informar. A modificação de tal situação passa não somente pela eficaz punição da violência direta, mas também pela adoção de uma interpretação da liberdade de expressão como direito preferencial em relação aos demais. A aplicação de tal proposta contribuiria muito para a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, conforme preconizado pela Constituição Federal.
No último dia 14/09 tive o enorme prazer de palestrar no III Ciberjur – Congresso Nacional de Direito e Tecnologia, sobre o tema destacado no título desta postagem. Agradeço o convite que me foi formulado pela Dra. Gisele Truzzi, uma das grandes especialistas desta área tão nova do conhecimento jurídico que é o Direito Digital.
Além da exposição, os debates que se seguiram foram muito proveitosos e já forneceram a este que vos escreve várias ideias que poderão ser desenvolvidas em futuros artigos. Fiquei também muito feliz em notar que a exposição foi destacada no prestigiado site Consultor Jurídico, como se pode ver aqui.
Abaixo, segue o slide que utilizei na apresentação, que contém uma síntese do meu raciocínio acerca da imunidade tributária do livro eletrônico e dos dispositivos destinados à sua leitura.
Um tema que tem causado muita discussão consiste na tentativa de criminalizar a conduta de determinadas pessoas que criam perfis falsos (“fakes”) em mídias sociais, buscando com isso realizar uma crítica bem-humorada ou uma sátira a determinadas personalidades públicas.
Basicamente, há que se diferenciar dois casos:
Neucimar Frog, o Fake do momento.
a) O perfil que busca denegrir a imagem de terceiros e
b) O perfil que pretende realizar uma sátira ou crítica
Enquanto a primeira conduta é crime (artigo 307 do Código Penal - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave) a segunda é protegida pela liberdade de expressão.
Sobre o tema, é interessante divulgar que o Twitter possui uma política específica para contas de fã-clubes, paródias e críticas, que pode ser encontrada aqui.
Abordamos o tema no I Seminário Capixaba de Direito Digital, cujos slides podem ser conferidos mais abaixo.
Do mesmo modo que alguns dogmas são incontomáveis por significarem a pedra angular da doutrina, alguns preceitos jurídicos cercam-se de intocabilidade e de um véu que lhes garante irrevogabilidade, tal qual o que acontece com os dogmas de fé. Outra não seria a menção à Constituição: ao invocá-la, haveria o surgimento de uma esfera que produziria uma realidade diferente, como a resultante da intervenção sacramentai, pois sua invocação permitiria à transmutação do profano em sagrado, ou do relegado ao tutelado constitucionalmente. A invocação da tutela constitucional garantiria a instauração do rito de passagem de uma esfera profana a uma esfera sacrossanta. Tal sacralidade fica ainda mais evidente na aura de intocabilidade, de ato fundador, de manancial que é conferida ao ato constituinte: fiat lux! (Luiz Moreira, “A Constituição como simulacro”)
Agustín Gordillo, sempre atual:
Quando quem analisa a controvérsia concreta entre o indivíduo e o Estado se deixa levar pela comodidade da solução negativa para o primeiro; quando na dúvida condena, resolvendo contra o particular ou o administrado; quando na dificuldade de problema jurídico se abstém de abordá-lo e o resolve favoravelmente ao poder público, certo de que essa simples circunstância lhe dará alguma cor de legalidade; quando cria, propaga e desenvolve supostas ‘teorias’ que sem fundamento nem análise dão estes e aqueles poderes ao Estado; quando desconfia, evita e nega os argumentos que em certo caso parecem reconhecer um âmbito de liberdade; quando, como os débeis, se inclina para o sol dos poderosos – no caso o Estado -, então, está sendo destruída uma das mais belas e essenciais tarefas do direito público: a proteção da liberdade humana.
(Gordillo, citado por Geraldo Ataliba, “República e Constituição”, p. 23).
Com títulos como “CCJ aprova proposta que autoriza Congresso a derrubar atos do STF” (aqui), vem sendo divulgada a Proposta de Emenda Constitucional nº3/2011, de autoria do Deputado Nazareno Fontelles. Como a Internet hoje permite isso, recomendo a todos a leitura de tal Proposta, antes de criticá-la com base no “ouvi dizer do jornalista” (aliás, a nossa imprensa tem cometido algumas derrapadas nos últimos tempos que, infelizmente, nos fazer duvidar da qualidade e da seriedade de alguns profissionais…). Veja o inteiro teor aqui.
A Proposta pretende modificar o artigo 49, V da Constituição, que já permite que o Legislativo suspenda, via Decreto Legislativo, atos do Poder Executivo que exorbitem de sua competência regulamentar. Em outras palavras, sempre que o Executivo editar um Decreto que crie obrigações novas, não previstas em lei, o Legislador pode suspender seus efeitos.
A PEC se limita a substituir a expressão “Poder Executivo” por “demais Poderes”. Porém, ela continua fazendo referência a um “poder regulamentar” e a uma “delegação legislativa”. Só isso já mostra que a proposta não tem o condão de permitir que o Congresso venha a cassar decisões do STF, como chegou a ocorrer no governo de Getúlio Vargas (a competência era do Congresso, mas como este estava fechado, Vargas suspendeu, por ato singular, decisão do STF que declarava a inconstitucionalidade do imposto de renda cobrado de servidores públicos estaduais).
A redação nova do artigo da Constituição ficaria assim:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(…)
V – sustar os atos normativos dos demais Poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
Neste âmbito, percebemos que o objetivo da PEC não consiste em atingir as decisões jurisdicionais do Poder Judiciário, mas sim aqueles atos tipicamente administrativos/regulamentares que são exercidos por aquele Poder. Como bem sabem os juristas, o Poder Judiciário não exerce somente funções jurisdicionais (julgamento de conflitos concretos, por exemplo), mas também pratica atos administrativos regulamentares, que podem ser enquadrados no conceito de “atos normativos”, como por exemplo as Resoluções expedidas pelo TSE na regulamentação da legislação eleitoral.
Logo, a citada proposta não tem o condão de permitir ao Congresso que ele venha a cassar decisões jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal, como vem sendo divulgado por aí. O congresso não poderia, por exemplo, cassar via Decreto Legislativo a decisão do STF sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, ou do caso dos fetos com anencefalia.
Porém, a nossa prática constitucional tem demonstrado que sempre que não concorda com o STF, o Congresso se articula para aprovar uma Emenda Constitucional, na qual faz prevalecer a sua interpretação ao inserí-la na Constituição. Vide, por exemplo, as Emendas Constitucionais 29/2000 (que permitiu a progressividade fiscal do IPTU, após o STF entender que ela não seria cabível) e 39/2002 (que autorizou a instituição, pelos Municípios, de “Contribuição” de iluminação pública, depois de o Supremo concluir que as Taxas de Iluminação Pública eram inconstitucionais).
Creio que esta é a única interpretação desta PEC que a compatibilize com a Constituição Federal. Quaisquer outros entendimentos violam a Separação de Poderes e levariam o STF, quando provocado, a considerá-la inconstitucional, sobretudo porque as Emendas Constitucionais devem respeitar as cláusulas pétreas (limites materiais do Poder de Reforma, previstos no art. 60, § 4º da Constituição).
A convite da professora Nara Borgo, preparei algumas notas para poder dar uma aulabater um papo descontraído com alguns alunos da FDV sobre o tema “controle de convencionalidade” das normas em geral.
Plenário do STF. Fonte: www.stf.jus.br
Como resultado desta atividade de pesquisa e compilação, montei um pequeno livro eletrônico sobre o tema do “controle de convencionalidade”, o qual pode ser baixado gratuitamente em formato iBooks (aqui) ou em PDF (aqui).
O formato iBooks é excelente para quem dispõe de um iPad, pois ele permite anotações, marcações e outras funcionalidades interativas que o PDF sozinho não proporciona.
Abaixo você encontra a conclusão a que chegamos neste pequeno estudo (ATENÇÃO, HÁ SPOILERS!!! ;D).
Mediante o quanto foi aqui exposto, pudemos verificar que o controle de convencionalidade em muito se assemelhará com o controle de constitucionalidade ou com o controle de legalidade dos atos contrários a Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Tudo dependerá da forma de internalização do Tratado, a saber:
- Tratados de Direitos Humanos internalizados com base no § 3º do artigo 5º: possuirão status constitucional e, logo, poderão configurar parâmetro de controle tanto pelo controle difuso (a ser feito por qualquer magistrado) quanto pelo controle concentrado, a ser feito pelo STF em sede de ADIn, ADC ou ADPF;
- Tratados de Direitos Humanos internalizados com base no § 2º do artigo 5º: possuirão status supralegal e, por isso, somente poderão configurar parâmetro de controle de legalidade, a ser feito por qualquer magistrado, independentemente de provocação.
Como é de conhecimento de muitos, a Apple recentemente revelou ao mercado algumas novidades tecnológicas por ela desenvolvidas para o ramo Educacional, na qual se insere o aplicativo iBooks Author, exclusivo para computadores Mac. O programa é destinado à edição de livros digitais e se propõe a simplificar a sua criação, permitindo a inserção de vários conteúdos interativos no eBook.
SOPA: um pequeno livro para iPad
Logo após o anúncio do aplicativo iBooks Author surgiu uma polêmica acerca de seus Termos de Uso, especificamente no que concerne à exigência da Apple de que o autor, se comercializar o livro, somente o faça através da iBookstore (sobre o tema, vide aqui e aqui). A despeito disso, utilizamos o citado software e realmente ele é bastante intuitivo, podendo ser manejado por qualquer um que tenha noções mínimas do pacote Office (Word, Excel, etc.), muito embora ele seja mais similar ao Keynote, app de edição de apresentações da própria Apple.
O resultado de tal uso inicial consiste no eBook “SOPA (Stop Online Piracy Act): Comentários e Reflexões”, que já está disponível de forma gratuita na iBookStore, podendo ser baixado aqui (é necessário possuir uma conta americana da iTunes Store. Saiba como criá-la aqui. Se não quiser criar a conta, também é possível baixar o livro diretamente aqui).
Quem acompanha o blog vai notar que o conteúdo do eBook é muito similar a uma recente postagem que elaboramos. Notem, porém, que buscamos aperfeiçoar um pouco as conclusões finais e tornar o material mais “fluido”, inserindo ainda alguns links e imagens inexistentes no original.
E você, baixou o livro e o leu? O que achou (tanto do conteúdo quanto do formato)? Estamos à disposição de vocês nos comentários.
O Estado do Espírito Santo criou um novo Regime Especial para a apuração do ICMS direcionado especificamente para as empresas que atuam no chamado “e-commerce” ou comércio eletrônico, conforme previsto no Decreto nº 2.940-R, de 6 de janeiro de 2.012, publicado no Diário Oficial do Estado de 09/01/2012.
Conforme previsto no artigo 530-L-R-I do Regulamento, será concedido crédito presumido aos estabelecimentos que pratiquem venda “não-presencial” (comercialização via internet ou call center) operações destinadas a consumidor final localizado em outros Estados da Federação, de forma que a sua carga tributária efetiva fique entre 2% e 5%, conforme o produto vendido.
Para poder usufruir do benefício é necessário que o contribuinte obtenha credenciamento junto à Gerência Fiscal da Secretária de Fazenda capixaba e passe a emitir a Nota Fiscal Eletrônica, além de elaborar demonstrativo em meio magnético contendo informações essenciais à fiscalização (como por exemplo os números e datas das notas fiscais de entrada e saída e o valor do crédito estornado – em sendo o caso).
Nos casos de e-commerce que envolvam importação há ainda a possibilidade de diferimento do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro para a ocasião da venda da mercadoria para o consumidor final, desde que a) seja utilizada a infraestrutura portuária ou aeroportuária do Estado e b) o desembarque e desembaraço aduaneiro ocorra no território do Espírito Santo.
Benefício fiscal favorece as empresas de e-commerce
Há, porém, algumas restrições ao referido regime especial. Não podem nele ingressar as empresas optantes pelo Simples Nacional e aquelas que operem no FUNDAP (em relação às mercadorias importadas). Também não se aplica o citado regime especial às operações que envolvam “café, energia elétrica, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos, derivados ou não de petróleo”, conforme previsto no § 6º, I do artigo 530-L-R-I do Regulamento do ICMS.
Para poder começar a apurar seus tributos pelo novo regime, a empresa de e-commerce deverá apresentar requerimento ao Secretário de Estado da Fazenda para poder firmar um termo de acordo específico. Tal requerimento, que deve ser apresentado à Agência da Receita Estadual a que o contribuinte estiver circunscrito, deve conter os seguintes elementos:
- Descrição detalhada do motivo do requerimento e sua finalidade;
- Identificação completa do estabelecimento interessado e de seu representante (com cópia do respectivo documento de identidade);
- Atos constitutivos da empresa, atualizados (contrato ou estatuto social e ata de assembleia ou reunião de sócios que elegeu o administrado/diretor, quando ele não for eleito no próprio contrato social)
- Cópia autenticada de procuração com poderes específicos, se for o caso;
- Prova de pagamento da “taxa de pedido de regime especial” (atualmente em torno de 120 VRTE ou R$ 240,00)
O Regulamento também autoriza que a SEFAZ venha a demandar outros documentos que sejam considerados necessários à análise do pedido da credenciamento da empresa de e-commerce.
O RICMS estabelece que serão rejeitados de plano os requerimentos que não sejam acompanhados da documentação antes listada, assim como nos casos em que o contribuinte esteja em débito com o Fisco Estadual ou em situação irregular com a Receita Estadual (como nos casos de desatualização de cadastro de contribuinte, entrega de obrigações acessórias, uso de documento fiscal eletrônico, entre outros).
Ainda, para a apuração de débito para com o Fisco Estadual, será considerado não somente o estabelecimento que requer o regime especial, mas também as eventuais filiais da pessoa jurídica e seus sócios, diretores ou administradores.